Perché qui contano più le sentenze che la legge

Chi amministra una società immobiliare in difficoltà e scopre che il mutuo fondiario con cui ha comprato o costruito l’immobile supera l’80% del valore del bene si pone, quasi sempre, la stessa domanda: se la banca ha violato il limite di legge, il contratto è nullo e posso liberarmi del privilegio fondiario? Per molti anni la risposta è dipesa dalla sezione della Cassazione che decideva il caso. Prima un orientamento escludeva la nullità, poi un secondo la affermava, poi la questione è finita davanti alle Sezioni Unite. Oggi il quadro è più stabile, ma resta pieno di sfumature che decidono l’esito di una causa, di un’opposizione allo stato passivo o di una trattativa con la banca.

La norma di riferimento, l’art. 38 del Testo unico bancario (TUB), è scritta in poche righe e non dice che cosa accade se il limite viene superato. È stata la giurisprudenza a riempire quel silenzio. Per questo, su questo tema, conoscere le pronunce vale più che leggere l’articolo di legge: una società che imposta la propria difesa sulla nullità, ignorando ciò che la Cassazione ha stabilito tra il 2022 e il 2025, rischia di perdere tempo, spese di giudizio e, soprattutto, il momento giusto per negoziare.

In questa analisi trovi le decisioni che devi conoscere, ciascuna tradotta in conseguenze pratiche per una società immobiliare in crisi: cosa si può ancora contestare, cosa non si può più chiedere, quali strade alternative restano aperte.

Lo Studio Monardo segue questa materia perché si colloca esattamente all’incrocio tra diritto bancario e crisi d’impresa. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo coordina uno staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario, che consente di analizzare perizie, piani di ammortamento e rapporto tra finanziamento e valore del bene; è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, e conosce quindi dall’interno la composizione negoziata in cui il debito fondiario va gestito; è cassazionista, e può portare la stessa linea difensiva fino all’ultimo grado di giudizio.

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Il quadro normativo in breve

Il credito fondiario è disciplinato dagli artt. 38-41 TUB (D.Lgs. 385/1993). È un finanziamento a medio o lungo termine concesso da una banca e garantito da ipoteca di primo grado su immobili. L’art. 38, comma 2, TUB affida alla Banca d’Italia, in conformità alle delibere del CICR, il compito di fissare l’ammontare massimo del finanziamento in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire. La delibera CICR del 22 aprile 1995 ha fissato questo rapporto all’80%, elevabile fino al 100% quando la banca ottiene garanzie integrative.

Perché il limite è così importante per un’impresa? Perché al mutuo fondiario la legge collega un vero e proprio “statuto di favore” per la banca:

• benefici processuali nell’esecuzione (art. 41 TUB): la banca non deve notificare il titolo contrattuale esecutivo prima di agire; può iniziare o proseguire l’esecuzione sui beni ipotecati anche dopo l’apertura della procedura concorsuale del debitore, con il curatore che può intervenire e incassare l’eventuale eccedenza; custode, amministratore giudiziario e curatore devono versarle le rendite degli immobili ipotecati, al netto delle spese; l’aggiudicatario può pagare direttamente la banca o subentrare nel finanziamento;
• stabilità dell’ipoteca rispetto alla revocatoria concorsuale, secondo il meccanismo di consolidamento previsto dall’art. 39 TUB;
• un regime agevolato di estinzione anticipata e di riduzione della garanzia, che qui interessa meno.

Per una società immobiliare in crisi, quindi, la qualificazione del mutuo come fondiario non è un dettaglio formale. Se il mutuo è fondiario, la banca può portare avanti la propria esecuzione sugli immobili anche quando la società entra in liquidazione giudiziale, e il valore degli immobili, che spesso è quasi tutto l’attivo, finisce prima di tutto a lei. Se invece il mutuo fosse nullo, o fosse un semplice mutuo ipotecario ordinario, gli equilibri tra banca, curatore e altri creditori cambierebbero radicalmente.

Ecco perché, per anni, curatori, società debitrici e consulenti hanno cercato di far valere la nullità del mutuo per superamento del limite di finanziabilità. Il codice civile offre due strumenti teorici: la nullità “virtuale” per contrarietà a norme imperative (art. 1418, comma 1, c.c.) e la conversione del contratto nullo in un contratto diverso di cui abbia i requisiti (art. 1424 c.c.). Sulla prima le Sezioni Unite avevano già fissato un criterio generale con le sentenze n. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007: la violazione di una norma imperativa porta alla nullità quando incide sulla struttura o sul contenuto del contratto, non quando riguarda soltanto il comportamento delle parti.

C’è poi il versante della crisi d’impresa. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019, nella versione modificata da ultimo dal D.Lgs. 136/2024) regola la composizione negoziata, i piani di ristrutturazione, il concordato preventivo e la liquidazione giudiziale. In tutti questi strumenti il mutuo fondiario pesa in modo particolare, perché si tratta di un creditore munito di ipoteca e di benefici processuali. Va ricordato fin d’ora un aspetto pratico: nei procedimenti disciplinati dal Codice della crisi la sospensione feriale dei termini non si applica (art. 9, comma 1, CCII): i termini corrono anche in agosto. Nel giudizio civile ordinario di cognizione (per esempio l’opposizione a decreto ingiuntivo), nel processo tributario e in quello amministrativo vale invece la sospensione dal 1° al 31 agosto prevista dalla L. 742/1969. Nel processo esecutivo e, di regola, nelle opposizioni all’esecuzione e agli atti esecutivi, la sospensione feriale non opera (art. 3 L. 742/1969 e art. 92 ord. giud.).

L’orientamento consolidato: il superamento del limite non rende nullo il mutuo

Il punto di partenza: due orientamenti opposti

Per capire la portata della decisione delle Sezioni Unite del 2022 bisogna ripercorrere il contrasto che l’ha preceduta.

Il primo orientamento si forma con Cass. 28 novembre 2013, n. 26672, seguita da Cass. 6 dicembre 2013, n. 27380 e Cass. 4 novembre 2015, n. 22446. La vicenda tipica era quella di un fallimento in cui il curatore contestava il carattere fondiario del mutuo per sottrarre l’immobile all’esecuzione individuale della banca. La Corte affermò che il limite di finanziabilità è una regola di prudenza imposta alla banca, la cui violazione espone l’istituto a sanzioni di vigilanza e a eventuali responsabilità, ma non tocca la validità del contratto. Escluse anche che si potesse applicare l’art. 117, comma 8, TUB, la norma che sanziona con la nullità i contratti difformi dal contenuto tipico fissato dalla Banca d’Italia.

Il secondo orientamento arriva con Cass. 13 luglio 2017, n. 17352, poi seguita da altre decisioni della Prima sezione. Qui la Corte ribaltò la prospettiva: il limite dell’80% è un elemento essenziale del mutuo fondiario, posto a tutela di un interesse pubblico, e il suo superamento rende il contratto nullo per contrarietà a norma imperativa, salva la possibilità di convertirlo in un mutuo ipotecario ordinario se ne ha i requisiti. Su questa linea si colloca anche Cass. 21 gennaio 2020, n. 1193, che cassò un decreto del Tribunale di Marsala perché aveva escluso la nullità senza nemmeno accertare se, in concreto, il limite fosse stato superato.

Il principio, calato nella pratica, significava questo: tra il 2017 e il 2022 un curatore o una società debitrice potevano chiedere al giudice di accertare la nullità del mutuo, con il risultato possibile di trasformare la banca da creditore fondiario in creditore ipotecario ordinario o, se la conversione non era provata, perfino in creditore chirografario per la restituzione dell’indebito. Era una leva potentissima nelle trattative.

La svolta: Cass. Sez. Un. 16 novembre 2022, n. 33719

Con l’ordinanza interlocutoria Cass. 9 febbraio 2022, n. 4117 la Prima sezione rimise la questione alle Sezioni Unite. La vicenda nasceva da un fallimento: il giudice delegato aveva ammesso il credito della banca in via chirografaria, negando la prelazione ipotecaria per superamento del limite; la Corte d’appello di Venezia aveva riformato la decisione ritenendo il mutuo valido.

Le Sezioni Unite, con la sentenza 16 novembre 2022, n. 33719, hanno chiarito che il limite di finanziabilità dell’art. 38, comma 2, TUB non è un elemento essenziale del contratto di mutuo fondiario e che la norma non ha natura imperativa: il suo superamento non determina quindi la nullità del contratto, né originaria né virtuale. Il limite, secondo la Corte, è un elemento che specifica o integra l’oggetto del contratto, ma il suo rispetto rileva sul piano dei doveri della banca verso l’autorità di vigilanza.

Le Sezioni Unite hanno aggiunto un secondo principio, altrettanto rilevante: quando le parti hanno voluto stipulare un mutuo fondiario conforme al modello legale, il giudice non può riqualificarlo d’ufficio come mutuo ipotecario ordinario per neutralizzarne gli effetti. La stessa contestazione del superamento del limite, infatti, presuppone che il contratto sia stato qualificato e voluto come fondiario.

Restano però aperte, secondo le fonti che riassumono la motivazione, le conseguenze sanzionatorie a carico della banca e la tutela risarcitoria nel caso in cui l’istituto abbia contribuito colpevolmente al dissesto del finanziato.

In altre parole, se sei l’amministratore di una società immobiliare con un mutuo fondiario al 95% o al 110% del valore dell’immobile, non puoi più contare sulla nullità del contratto come via d’uscita: il mutuo resta valido, resta fondiario e la banca conserva i benefici dell’art. 41 TUB.

Il consolidamento: Cass. 22 gennaio 2025, n. 1515 e Cass. n. 139/2025

L’orientamento si è consolidato nel senso indicato dalle Sezioni Unite. Secondo la rassegna pubblicata sulla Rivista di Diritto Bancario (fasc. II, 2026), Cass. 22 gennaio 2025, n. 1515 si è allineata al principio del 2022, ribadendo che il contratto oltre soglia è valido e che il superamento non produce conseguenze sulla validità.

Nello stesso senso Cass. n. 139/2025 ha confermato che, se le parti hanno voluto un mutuo fondiario, il giudice non può riqualificarlo d’ufficio per neutralizzarne gli effetti, anche quando la validità del contratto è contestata.

Il principio, calato nella pratica, significa che a quasi tre anni dalle Sezioni Unite la Cassazione non ha mostrato aperture: una domanda di nullità fondata soltanto sul superamento del limite dell’80% ha oggi possibilità di successo molto ridotte davanti al giudice di legittimità, e una strategia difensiva costruita su di essa va considerata, prudenzialmente, perdente.

Cosa resta della vecchia giurisprudenza

Le sentenze del periodo 2017-2021 non sono scomparse dalle banche dati e vengono ancora citate in atti e in articoli divulgativi. Chi le legge senza conoscere la data della svolta rischia di farsi un’idea sbagliata. Cass. 17352/2017 e Cass. 1193/2020 sono oggi superate sul punto della nullità; restano utili, al più, per ricostruire come si verifica concretamente il superamento del limite (valore del bene al momento dell’erogazione, confronto con il prezzo di acquisto, perizia), un accertamento che, come vedremo, conserva rilievo per altre azioni.

C’è poi un aspetto temporale che le società spesso trascurano. Le controversie nate prima del novembre 2022, quando la nullità era sostenuta da una parte della Cassazione, sono state in molti casi definite dopo la svolta, con l’applicazione del nuovo principio anche ai contratti stipulati anni prima. La giurisprudenza, infatti, non è soggetta alle regole sulla successione delle leggi nel tempo: il principio enunciato dalle Sezioni Unite si applica ai giudizi in corso. Una società che ha impostato un’opposizione o un’impugnazione sulla nullità prima del 2022 deve quindi rivalutarne subito la tenuta, chiedendosi se convenga integrare le difese con argomenti diversi, come la concessione abusiva del credito o la verifica degli altri requisiti fondiari, oppure cercare un accordo prima della decisione per contenere il rischio di condanna alle spese.

Prima questione aperta: se il mutuo non è nullo, la banca risponde dei danni?

La questione

L’amministratore di una società immobiliare in crisi ragiona così: “La banca mi ha finanziato oltre il consentito, ha valutato l’immobile più di quanto valesse, e questo mi ha permesso di indebitarmi oltre le mie possibilità. Se il contratto non è nullo, posso almeno chiedere un risarcimento?”. È la domanda giusta, perché le stesse Sezioni Unite hanno spostato il problema dal piano della validità a quello della responsabilità.

Cosa hanno deciso i giudici

La strada percorribile è quella della concessione abusiva del credito, che la giurisprudenza ha elaborato proprio per i finanziamenti a imprese in crisi.

Cass. ord. 4 novembre 2024, n. 28320 ha ricostruito i presupposti dell’azione: il finanziatore risponde quando concede o continua a concedere credito in modo incauto a un’impresa in crisi conclamata, violando i doveri di prudente valutazione, con dolo o colpa, e da questo deriva un aggravamento del dissesto. La stessa ordinanza, secondo la sintesi pubblicata su EC News del 25 marzo 2025, esclude l’abuso quando la banca ha assunto un rischio non irragionevole, valutato in anticipo, nella prospettiva di un risanamento sostenuto da dati concreti. Nella stessa ricostruzione si richiama Cass. n. 18610/2021, che individua la concessione abusiva nella concessione o nel mantenimento incauto del credito a favore di un imprenditore insolvente o in crisi conclamata.

Cass. sez. I, 27 ottobre 2023, n. 29840 ha preteso dai giudici di merito un esame analitico della situazione patrimoniale della società finanziata: netti patrimoniali, loro evoluzione nel tempo, rapporto tra i debiti verso le banche e i nuovi investimenti. Ha annullato una decisione la cui motivazione era solo apparente.

Cass. ord. 30 aprile 2024, n. 11566 ha precisato che la responsabilità ha natura extracontrattuale e che non basta dimostrare che l’impresa fosse insolvente quando ha ricevuto il credito: occorre provare che la banca ha violato le regole sulla valutazione del merito creditizio.

Cass. ord. 21 dicembre 2023, n. 35750 ha chiarito che il danno risarcibile è il peggioramento della situazione economico-patrimoniale del finanziato, non il mancato guadagno.

Se c’è contrasto

Non c’è un vero contrasto in Cassazione, ma i giudici di merito applicano questi principi con rigore diverso. Trib. Milano 17 giugno 2025, n. 4937 ritiene che l’abuso sussista quando mancano prospettive di superamento della crisi valutate in anticipo su un piano serio, e che la semplice istruttoria di fido non basti a escluderlo. Trib. Latina 15 luglio 2025, n. 1378 e Trib. Napoli 4 dicembre 2024, n. 10492 sono più restrittivi: il primo ammette che una valutazione prognostica positiva possa escludere l’abuso anche se la situazione attuale è critica; il secondo riconosce l’abuso solo se la crisi escludeva ogni realistica possibilità di riequilibrio.

L’assunzione prudenziale è che il superamento del limite di finanziabilità, da solo, non provi la concessione abusiva: è un indizio forte della scarsa prudenza della banca, ma va collegato alla situazione patrimoniale della società al momento dell’erogazione e all’aggravamento del dissesto che ne è derivato.

Cosa significa per te

Per una società immobiliare il collegamento è spesso più evidente che in altri settori. Il mutuo fondiario oltre soglia è frequentemente il finanziamento con cui la società ha acquistato un’area o un fabbricato da ristrutturare, sulla base di una perizia ottimistica e di previsioni di vendita mai realizzate. Se la banca conosceva i bilanci in perdita, l’esposizione verso altri istituti, l’assenza di prevendite, e ha comunque erogato oltre il limite, il quadro probatorio diventa significativo.

C’è però un punto pratico decisivo, che riguarda chi può agire: quando la società entra in liquidazione giudiziale, l’azione per il danno al patrimonio sociale passa di regola al curatore. Il risarcimento non cancella il mutuo né l’ipoteca, ma può creare un controcredito da far valere e, soprattutto, una leva negoziale concreta nei confronti della banca.

Su questo terreno, dove si incrociano perizie immobiliari, bilanci e regole bancarie, conta la competenza dell’Avv. Giuseppe Angelo Monardo come coordinatore di uno staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario: avvocati e commercialisti lavorano insieme per ricostruire il rapporto tra finanziamento, valore del bene e andamento dei conti.

Seconda questione aperta: il giudice può ancora “declassare” il mutuo a ipotecario ordinario?

La questione

Se la nullità è esclusa, rimane una seconda via: sostenere che il contratto, pur valido, non è un vero mutuo fondiario e va trattato come un mutuo ipotecario ordinario. In quel caso la banca perderebbe i benefici dell’art. 41 TUB: in liquidazione giudiziale non potrebbe proseguire da sola l’esecuzione e dovrebbe insinuarsi al passivo come ogni altro creditore ipotecario. Per una società in crisi, e per i suoi creditori chirografari, la differenza può valere molto.

Cosa hanno deciso i giudici

Le Sezioni Unite del 2022, come visto, hanno escluso che il giudice possa riqualificare d’ufficio il contratto voluto come fondiario per neutralizzarne gli effetti. Cass. n. 139/2025 ha ribadito il principio, e Cass. n. 1515/2025 ha confermato la validità del contratto oltre soglia senza introdurre distinguo.

La dottrina, però, non si è arresa. Nel contributo pubblicato sulla Rivista di Diritto Bancario nel 2026, l’autrice condivide che il limite non sia imperativo e che quindi non ci sia nullità, ma sostiene che l’art. 38 TUB sia anche una norma che definisce la fattispecie: il contratto oltre soglia sarebbe valido, ma non potrebbe godere dei benefici fondiari, perché le parti possono scegliere lo schema contrattuale ma non ottenere gli effetti di favore senza i presupposti di legge. La stessa autrice ricorda che alcuni giudici di merito, prima delle Sezioni Unite, avevano già considerato il limite come un presupposto della disciplina speciale.

Se c’è contrasto

C’è un contrasto tra la giurisprudenza di legittimità, compatta, e una parte autorevole della dottrina. L’orientamento prevalente, e l’unico su cui una società può fare affidamento davanti a un giudice, è che il mutuo voluto come fondiario resta fondiario anche se supera il limite. La tesi della riqualificazione può essere proposta, ma con la consapevolezza che oggi va contro la Cassazione.

Cosa significa per te

La distinzione tra “riqualificare d’ufficio” e “contestare la qualificazione” ha un rilievo pratico. Le Sezioni Unite vietano al giudice di trasformare di sua iniziativa un contratto che le parti hanno voluto fondiario. Non impediscono, invece, di verificare se il contratto abbia davvero gli altri requisiti del credito fondiario: durata medio-lunga, ipoteca di primo grado su immobili, finanziamento concesso da una banca. Prima di ogni altra cosa va quindi letto il contratto: se manca un requisito strutturale diverso dal limite dell’80%, la questione della qualificazione si pone su basi diverse e più solide.

Lo stesso vale per i casi in cui l’ipoteca di primo grado è stata iscritta solo grazie a un’operazione di “pulizia” delle ipoteche preesistenti, o in cui il mutuo è stato erogato per ripianare debiti pregressi. Su quest’ultimo punto, però, la giurisprudenza più recente va in una direzione precisa, che vediamo nella sezione dedicata alla pronuncia più recente.

Terza questione aperta: cosa accade al mutuo fondiario quando la società entra in una procedura della crisi

La questione

La società immobiliare in crisi non si limita a chiedersi se il mutuo sia valido. Si chiede soprattutto che cosa farà la banca se viene aperta una procedura: potrà continuare a vendere all’asta gli immobili? Le rendite degli immobili locati finiranno alla banca? E se la società chiede misure protettive in composizione negoziata, il creditore fondiario è bloccato?

Cosa hanno deciso i giudici

Il punto di partenza è l’art. 41, comma 2, TUB, che consente alla banca di iniziare o proseguire l’esecuzione anche dopo il fallimento del debitore, oggi liquidazione giudiziale. Le Sezioni Unite del 2022, escludendo la nullità, hanno di fatto confermato che il creditore fondiario oltre soglia conserva questo vantaggio.

Sul perimetro di applicazione del beneficio, Cass. 19 agosto 2024, n. 22914 ha esteso alla liquidazione controllata la regola dell’art. 41, comma 2, TUB, ammettendo che la banca fondiaria possa proseguire l’azione esecutiva individuale anche dopo l’apertura di quella procedura. È un principio rilevante per le società immobiliari di minori dimensioni che, non superando le soglie della liquidazione giudiziale, accedono agli strumenti del sovraindebitamento. Secondo la rassegna citata, una parte della giurisprudenza di merito precedente aveva negato questa estensione.

Per la società che non vuole arrivare alla liquidazione, la composizione negoziata della crisi offre le misure protettive degli artt. 18 e 19 CCII: dalla pubblicazione dell’istanza nel registro delle imprese i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio dell’impresa, salvo le esclusioni previste, e il tribunale deve confermare o modificare le misure. Il creditore fondiario non è escluso da questo blocco per il solo fatto di essere fondiario: i benefici dell’art. 41 TUB riguardano il rapporto con la liquidazione, non lo scudo temporaneo della composizione negoziata o del concordato preventivo.

Se c’è contrasto

Il contrasto riguarda soprattutto l’estensione dei benefici fondiari alle procedure diverse dalla liquidazione giudiziale. In via prudenziale, la società deve dare per acquisito che, in caso di liquidazione giudiziale o controllata, la banca fondiaria possa proseguire l’esecuzione sugli immobili ipotecati, con l’obbligo di restituire alla procedura l’eventuale eccedenza.

Cosa significa per te

Il momento in cui si sceglie lo strumento della crisi è decisivo. Se la società attende la liquidazione, il creditore fondiario continua per la propria strada e gli altri creditori vedono sottrarsi gran parte del valore immobiliare; se invece l’impresa accede per tempo alla composizione negoziata o a un concordato, l’esecuzione viene sospesa e la banca deve sedersi al tavolo. In quel tavolo il superamento del limite di finanziabilità torna a pesare: non come causa di nullità, ma come argomento per una possibile azione risarcitoria e quindi per ottenere uno stralcio, un riscadenzamento o un accordo sulla vendita concordata degli immobili.

Attenzione ai tempi. Nei procedimenti disciplinati dal Codice della crisi, compresi il ricorso per la conferma delle misure protettive e i reclami, i termini corrono anche ad agosto, come stabilisce l’art. 9, comma 1, CCII. Un’impresa che deposita l’istanza a fine luglio deve organizzarsi per gestire udienza e documenti nel pieno del mese feriale.

La pronuncia più recente e rilevante: il mutuo fondiario “solutorio” (Cass. Sez. Un. 5 marzo 2025, n. 5841)

Il contesto

Molte società immobiliari in crisi hanno ottenuto il mutuo fondiario non per comprare o costruire, ma per ripianare debiti verso la stessa banca: scoperti di conto corrente, aperture di credito, finanziamenti a breve. La banca eroga la somma, che viene immediatamente utilizzata per chiudere le esposizioni precedenti, e in cambio ottiene un’ipoteca di primo grado e i benefici fondiari. È il cosiddetto mutuo “solutorio”.

Per anni i debitori hanno sostenuto che un mutuo di questo tipo non fosse un vero mutuo, perché la somma non entrava mai nella disponibilità del finanziato, e che quindi non potesse costituire titolo esecutivo né godere dei privilegi fondiari. Una parte della giurisprudenza aveva aderito a questa lettura.

La motivazione in linguaggio piano

Con la sentenza 5 marzo 2025, n. 5841, le Sezioni Unite hanno ammesso la validità del mutuo fondiario solutorio, secondo quanto riporta la rassegna della Rivista di Diritto Bancario. Tradotto: il fatto che la somma mutuata sia stata utilizzata per estinguere debiti preesistenti verso la stessa banca non rende di per sé invalido il mutuo, né lo priva della sua natura di finanziamento. L’erogazione, anche se seguita immediatamente dal pagamento dei debiti precedenti, è un’operazione reale che produce i suoi effetti.

Cosa cambia rispetto a prima

Questa pronuncia, sommata a quella del 2022, chiude due delle strade più battute dalle società debitrici:

1. la nullità per superamento del limite di finanziabilità (Sezioni Unite 2022);
2. la contestazione del mutuo perché utilizzato per ripianare debiti (Sezioni Unite 2025).

Il messaggio complessivo della Cassazione è che la stabilità dei contratti di credito fondiario prevale, e che gli abusi della banca si sanzionano sul piano della vigilanza e della responsabilità, non su quello della validità. Per la società immobiliare in crisi questo significa spostare l’attenzione dalle eccezioni di nullità alle azioni risarcitorie e agli strumenti negoziali della crisi d’impresa.

Non tutto è perduto, però. Il mutuo solutorio, proprio perché serve a consolidare debiti chirografari in un credito ipotecario, resta esposto ad altre verifiche: la revocabilità dell’ipoteca in caso di liquidazione giudiziale nei limiti in cui l’art. 39 TUB non la consolidi, la sua incidenza sul trattamento dei creditori nel concordato, e la sua coerenza con i principi della concessione abusiva del credito quando il mutuo serve solo a spostare in avanti un’insolvenza già evidente. Su questo ultimo punto, i criteri fissati da Cass. 29840/2023 e Cass. 28320/2024 diventano lo strumento principale di analisi.

Inoltre, un mutuo fondiario solutorio che supera l’80% del valore dell’immobile riunisce due elementi di debolezza dal punto di vista della prudenza bancaria: la banca ha trasformato un’esposizione a rischio in un credito garantito e lo ha fatto oltre il limite di sicurezza. Nessuno dei due elementi, da solo, rende il contratto invalido; insieme possono documentare che la banca conosceva la crisi e ha scelto di proteggersi a scapito degli altri creditori.

I principi applicati ai casi reali

Le ipotesi che seguono sono esercizi dimostrativi, costruiti per mostrare come i principi giurisprudenziali si applicano a situazioni tipiche. Non riguardano casi seguiti dallo Studio.

Ipotesi 1: il calcolo del rapporto tra mutuo e valore

Una società immobiliare acquista nel 2019 un complesso di uffici da riconvertire in appartamenti. La banca eroga un mutuo fondiario di 1.840.000 euro, sulla base di una perizia che valuta l’immobile 2.150.000 euro. Il rapporto dichiarato è dell’85,6%, già oltre il limite dell’80%. Una consulenza tecnica successiva, che ricostruisce il valore alla data dell’erogazione, stima l’immobile 1.720.000 euro: il rapporto reale sale al 107%.

Alla luce di Cass. Sez. Un. 33719/2022 e di Cass. 1515/2025, questi numeri non consentono di ottenere la nullità del mutuo. Consentono però di documentare che la banca ha finanziato oltre il 100% del valore effettivo del bene. Se dai bilanci 2017-2018 risultavano già un patrimonio netto negativo e un indebitamento crescente, il quadro si avvicina alla concessione abusiva descritta da Cass. 28320/2024 e Cass. 29840/2023. L’esito pratico non è la cancellazione del debito, ma un possibile controcredito risarcitorio da quantificare. La quantificazione andrà fatta con la prudenza indicata da Trib. Milano n. 6492/2025, che imputa alla banca solo le perdite ulteriori causate dal finanziamento, e con l’analisi puntuale delle poste di bilancio richiesta da App. Milano 19 giugno 2025, n. 1788.

Ipotesi 2: precetto della banca e opposizione

La banca, dopo il mancato pagamento di sette rate, notifica alla società un atto di precetto il 9 novembre 2026 per 1.311.470 euro. L’amministratore vorrebbe opporsi sostenendo la nullità del mutuo per superamento del limite.

Un’opposizione fondata solo su questo motivo si scontra con Cass. Sez. Un. 33719/2022 e con la giurisprudenza successiva, e rischia di concludersi con una condanna alle spese. Se invece la società contesta vizi formali del precetto, l’opposizione agli atti esecutivi va proposta entro venti giorni dalla notifica (art. 617 c.p.c.): il ventesimo giorno cade domenica 29 novembre 2026 e il termine slitta a lunedì 30 novembre 2026. Le contestazioni sul diritto della banca di procedere (per esempio importi non dovuti per interessi illegittimi) vanno con l’opposizione all’esecuzione (art. 615 c.p.c.). In nessuno dei due casi opera la sospensione feriale, perché si tratta di opposizioni nell’ambito dell’esecuzione. La scelta più efficace, se la società ha ancora un’attività da salvare, è valutare in parallelo l’accesso alla composizione negoziata con richiesta di misure protettive, che bloccano l’esecuzione mentre si tratta.

Ipotesi 3: decreto ingiuntivo d’estate e composizione negoziata

La banca ottiene un decreto ingiuntivo per il saldo di un’apertura di credito collegata al mutuo e lo notifica il 20 luglio 2027. L’opposizione a decreto ingiuntivo è un giudizio ordinario di cognizione: il termine di quaranta giorni beneficia della sospensione feriale dal 1° al 31 agosto. Undici giorni decorrono a luglio, i restanti ventinove da settembre: la scadenza è mercoledì 29 settembre 2027.

Nello stesso giorno la società deposita l’istanza di composizione negoziata con richiesta di misure protettive e il ricorso per la loro conferma. Qui la sospensione feriale non vale: per l’art. 9, comma 1, CCII i termini corrono anche in agosto, e l’udienza può essere fissata e tenuta nel corso del mese. Confondere i due regimi è un errore frequente: lo stesso amministratore, nella stessa estate, ha un termine che si ferma ad agosto e un procedimento che non si ferma affatto. Nel corso delle trattative, la documentazione sul superamento del limite di finanziabilità viene utilizzata con l’esperto per sostenere una proposta di stralcio o di vendita concordata degli immobili.

Ipotesi 4: la piccola immobiliare sotto soglia e la liquidazione controllata

Una società immobiliare di dimensioni ridotte, che non supera le soglie della liquidazione giudiziale, possiede due appartamenti e un magazzino, gravati da un mutuo fondiario residuo di 412.760 euro. L’erogazione originaria era di 455.000 euro, a fronte di un valore dei beni di 498.300 euro alla data della stipula: un rapporto di circa il 91%, oltre il limite dell’80%, senza garanzie integrative risultanti dal contratto. La società ha inoltre debiti chirografari verso fornitori e professionisti per 187.420 euro.

Gli amministratori valutano la liquidazione controllata contando sul fatto che, una volta aperta la procedura, la banca non possa più procedere da sola. Alla luce di Cass. 22914/2024, questa aspettativa è prudenzialmente da escludere: la banca fondiaria può proseguire l’esecuzione individuale anche dopo l’apertura della liquidazione controllata, consegnando l’eventuale eccedenza alla procedura. Il superamento del limite, per Cass. Sez. Un. 33719/2022, non toglie alla banca questo beneficio.

Due conseguenze pratiche. Primo: se il ricavato atteso dalla vendita degli immobili è vicino al debito fondiario, i creditori chirografari non riceveranno quasi nulla, e la scelta dello strumento deve tenerne conto. Secondo: prima di depositare la domanda conviene verificare se esistono i presupposti di un’azione per concessione abusiva del credito, perché l’eventuale controcredito risarcitorio diventerebbe un attivo della procedura. Il calcolo va fatto prima di scegliere la procedura, non dopo: una volta aperta la liquidazione, la banca fondiaria ha già un percorso privilegiato.

Come si verifica in concreto il superamento: il metodo che resta utile

Benché la nullità sia esclusa, l’accertamento del superamento resta il primo passo di ogni valutazione, perché alimenta l’azione risarcitoria e la trattativa. Dalle fonti esaminate, e in particolare dal commento a Cass. 1193/2020 pubblicato su EC News, emergono tre strumenti di prova. Il primo è il contratto di compravendita: se il finanziamento coincide con il prezzo pagato, il rapporto supera già l’80%. Il secondo è la perizia della banca redatta prima dell’erogazione, che però può non essere consegnata spontaneamente e può essere stata redatta con stime ottimistiche. Il terzo è una consulenza tecnica, di parte o disposta dal giudice, che ricostruisca il valore alla data dell’erogazione e non quello attuale.

Per una società immobiliare il punto più delicato è il valore delle opere da eseguire: quando il mutuo finanzia una costruzione o una ristrutturazione, il limite si misura anche rispetto al costo delle opere, e la banca tende a valorizzare l’immobile “a lavori finiti”. Una perizia che ricostruisca con precisione il valore a quella data, e il costo effettivo delle opere, è spesso il documento che decide la forza negoziale della società.

La giurisprudenza in tabella

La tabella riepiloga tutte le pronunce richiamate nell’analisi. Per le decisioni di merito e per alcune pronunce di legittimità le fonti consultate sono rassegne e sintesi pubblicate su riviste specializzate (Rivista di Diritto Bancario, EC News, Rivista Cammino Diritto); i principi sono riformulati e vanno letti come orientamenti, non come regole automatiche. Le pronunce del periodo 2013-2021 sono riportate per ricostruire l’evoluzione: alcune sono oggi superate.

La sintesi operativa

Dall’insieme delle pronunce si ricavano alcuni principi pratici che una società immobiliare in crisi deve tenere presenti prima di muoversi.

• Il superamento del limite dell’80% non rende nullo il mutuo fondiario: lo hanno stabilito le Sezioni Unite nel 2022 e lo ha confermato la Cassazione nel 2025.
• Il giudice non può trasformare d’ufficio in ordinario un mutuo voluto come fondiario: i benefici dell’art. 41 TUB restano alla banca.
• Il mutuo fondiario usato per ripianare debiti verso la stessa banca è valido, secondo le Sezioni Unite del 2025.
• Il superamento del limite resta un indizio utile per un’azione di responsabilità per concessione abusiva del credito, che richiede però la prova della violazione delle regole sul merito creditizio, dell’aggravamento del dissesto e del nesso causale.
• Il danno risarcibile è il peggioramento patrimoniale causato dal finanziamento, non l’intero passivo e non i guadagni mancati.
• In liquidazione giudiziale, e secondo la Cassazione anche in liquidazione controllata, la banca fondiaria può proseguire l’esecuzione sugli immobili: aspettare la procedura liquidatoria indebolisce la posizione della società e degli altri creditori.
• Composizione negoziata e concordato preventivo sono i contesti in cui il debito fondiario si negozia davvero, perché le misure protettive sospendono anche le esecuzioni della banca fondiaria.
• I requisiti strutturali del credito fondiario diversi dal limite (durata, ipoteca di primo grado, soggetto erogante) vanno sempre verificati, perché la loro mancanza pone la questione della qualificazione su basi diverse.
• Nei procedimenti del Codice della crisi i termini corrono anche ad agosto (art. 9, comma 1, CCII); nell’opposizione a decreto ingiuntivo vale la sospensione dal 1° al 31 agosto; nelle opposizioni esecutive la sospensione non opera.
• Le sentenze favorevoli alla nullità del periodo 2017-2021 non vanno usate come base di una strategia attuale: sono superate sul punto.

Le domande sul “quindi in pratica?”

Se la nullità non si può più chiedere, il superamento del limite non serve a nulla?

Serve, ma in modo diverso. Le Sezioni Unite del 2022 hanno escluso la nullità ma hanno lasciato aperta la responsabilità della banca. Il superamento del limite, documentato con perizie e confronti con il prezzo d’acquisto, diventa un elemento per dimostrare la scarsa prudenza dell’istituto secondo i criteri di Cass. 28320/2024 e Cass. 11566/2024. Nelle trattative di composizione negoziata, un’azione risarcitoria credibile pesa sul tavolo.

Chi deve provare che il limite è stato superato e come?

Chi lo afferma. Il contratto di mutuo indica solo l’importo erogato, non il valore del bene. La prova si costruisce con il contratto di compravendita (se il mutuo copre l’intero prezzo è un indizio forte), con la perizia della banca prima dell’erogazione e con una consulenza tecnica che ricostruisca il valore al momento dell’erogazione, non quello attuale. Per l’azione di concessione abusiva, Trib. Pisa 1274/2024 ricorda che vanno provati anche il dissesto, la sua conoscibilità per la banca e il danno.

Se la società finisce in liquidazione giudiziale, il curatore può fare di più?

Il curatore ha la legittimazione per l’azione risarcitoria per il danno al patrimonio sociale e può far valere i principi visti, ma deve indicare con precisione gli atti di mala gestio successivi al finanziamento e il nesso causale, come chiarito da Trib. Trento 337/2025. Nel frattempo la banca fondiaria, grazie all’art. 41 TUB, può proseguire la propria esecuzione: per questo è spesso meglio agire prima, con uno strumento di regolazione della crisi.

La composizione negoziata blocca davvero la banca fondiaria?

Le misure protettive degli artt. 18 e 19 CCII impediscono, dalla pubblicazione dell’istanza e salvo conferma del tribunale, di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio dell’impresa. Il carattere fondiario del credito non sottrae la banca a questo blocco temporaneo. Le misure hanno però una durata limitata e il tribunale può revocarle se vengono usate in modo strumentale: servono a negoziare, non a rinviare.

Vale la pena impugnare in Cassazione una decisione che nega la nullità?

Solo se ci sono motivi diversi dalla semplice nullità per superamento del limite, che oggi la Corte respinge in modo uniforme (Sez. Un. 33719/2022, Cass. 1515/2025, Cass. 139/2025). Un ricorso può avere senso, per esempio, se il giudice di merito ha omesso di esaminare l’azione risarcitoria o ha motivato in modo solo apparente sulla situazione patrimoniale, il vizio censurato da Cass. 29840/2023.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Lo Studio applica gli orientamenti visti al fascicolo della singola società immobiliare, senza promettere esiti ma con un metodo preciso. Concretamente:

1. Leggiamo il contratto di mutuo e l’atto di erogazione per verificare tutti i requisiti del credito fondiario: durata, grado dell’ipoteca, soggetto erogante, finalità dichiarata, eventuali garanzie integrative che possono giustificare un rapporto superiore all’80%.
2. Ricostruiamo il rapporto tra finanziamento e valore del bene alla data dell’erogazione, confrontando perizia della banca, prezzo di acquisto e stima di un tecnico di parte.
3. Analizziamo con i commercialisti dello staff i bilanci degli esercizi precedenti e successivi al mutuo, applicando il metodo dei netti patrimoniali richiesto da Cass. 29840/2023, per verificare se esistono i presupposti di un’azione per concessione abusiva del credito.
4. Verifichiamo se il mutuo è stato utilizzato per ripianare debiti verso la stessa banca, e quali effetti questo produce sul trattamento degli altri creditori alla luce di Cass. Sez. Un. 5841/2025.
5. Esaminiamo atti di precetto e pignoramenti e, quando ne ricorrono i presupposti, proponiamo opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi nei termini di legge, senza fondarla su eccezioni di nullità ormai superate.
6. Valutiamo l’accesso alla composizione negoziata della crisi e prepariamo istanza e ricorso per le misure protettive, che sospendono anche l’esecuzione del creditore fondiario.
7. Costruiamo con l’impresa la proposta da presentare alla banca: stralcio, riscadenzamento, vendita concordata degli immobili, utilizzando la documentazione sul superamento del limite come elemento di negoziazione.
8. Valutiamo gli strumenti alternativi: accordi di ristrutturazione, piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, concordato preventivo e, per le società sotto soglia, gli strumenti del sovraindebitamento.
9. Se la società è già in liquidazione, collaboriamo con amministratori e soci per la ricostruzione dei fatti utili all’eventuale azione del curatore e per la difesa da azioni di responsabilità.
10. Seguiamo il contenzioso in tutti i gradi, impostando fin dal primo atto le questioni che potranno essere portate in Cassazione.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

Su questo tema la qualifica di cassazionista ha un peso particolare: gli orientamenti analizzati sono stati fissati dalla Corte di cassazione, e una difesa che parte dal Tribunale può proseguire fino al giudizio di legittimità con lo stesso difensore e la stessa strategia, senza dispersione di argomenti tra un grado e l’altro. La qualifica di Esperto Negoziatore permette inoltre di conoscere dall’interno la composizione negoziata in cui il debito fondiario viene più spesso rinegoziato.

Avvocati e commercialisti dello staff lavorano insieme sullo stesso fascicolo: la parte legale imposta le azioni e le difese, la parte contabile ricostruisce bilanci, flussi e valori. La continuità di strategia, dall’analisi iniziale fino all’eventuale Cassazione, è il metodo di lavoro dello Studio.

Chiusura

La risposta alla domanda del titolo, a ottobre 2026, è netta: la nullità del mutuo fondiario per il solo superamento del limite di finanziabilità non si può più far valere con concrete possibilità di successo, dopo le Sezioni Unite del 2022 e le conferme del 2025. Ma una società immobiliare in crisi non resta senza strumenti: può verificare gli altri requisiti del contratto, documentare la scarsa prudenza della banca, valutare un’azione per concessione abusiva del credito e, soprattutto, usare per tempo gli strumenti della crisi d’impresa per sedersi al tavolo con il creditore fondiario prima che l’esecuzione arrivi alla vendita.

Lo Studio Monardo affronta questa materia perché combina le competenze che il tema richiede: il coordinamento dello staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario per l’analisi di perizie e bilanci, la qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021 per la gestione delle trattative, e la qualifica di cassazionista per seguire la causa fino all’ultimo grado.

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