Perché, sull’esterovestizione, contano più i giudici che la lettera della legge

L’esterovestizione è uno dei pochi temi fiscali in cui la norma, da sola, non basta a capire come andrà a finire. L’art. 73 del TUIR dice quando una società si considera residente in Italia, ma non dice come si prova che le decisioni vengono prese a Milano anziché a Lussemburgo, a Madeira o a Bucarest. Quella prova si costruisce, si contesta e si demolisce in giudizio, e le regole del gioco le hanno scritte, sentenza dopo sentenza, la Corte di Cassazione e la Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Il problema diventa più serio quando la società che riceve l’accertamento è già in difficoltà. Un avviso che riqualifica come italiana una società formalmente estera porta con sé imposte arretrate su tutti i redditi ovunque prodotti, sanzioni, interessi e, sopra certe soglie, il rischio di un procedimento penale per omessa dichiarazione. Per un’impresa con liquidità scarsa, un debito fiscale di questa portata può trasformare una tensione finanziaria in una vera crisi. A quel punto le domande sono due, e vanno affrontate insieme: come si difende la residenza estera davanti al fisco e al giudice tributario, e come si protegge l’impresa mentre la difesa è in corso.

In questa guida trovi le decisioni che devi conoscere, ognuna tradotta in conseguenze pratiche per la tua società: cosa deve provare l’Agenzia delle Entrate, cosa puoi opporre tu, quali errori fanno perdere le cause, quali termini corrono e quando si fermano.

Lo Studio Monardo segue questo intreccio da due lati. Sul fronte tributario, l’Avvocato coordina uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario, in cui avvocati e commercialisti lavorano sullo stesso fascicolo; ed è avvocato cassazionista, il che consente di impostare la difesa sulla residenza fiscale pensando fin dal primo atto al giudizio di legittimità, dove questi orientamenti si sono formati. Sul fronte della crisi, è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: conosce dall’interno la composizione negoziata e gli strumenti con cui un debito tributario contestato può essere gestito senza far saltare l’impresa.

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Il quadro normativo in breve: cosa dice oggi l’art. 73 del TUIR

Per capire le sentenze bisogna partire dalla regola su cui si pronunciano. L’art. 73, comma 3, del TUIR è stato riscritto dal D.Lgs. 209/2023 (attuazione della delega fiscale, L. 111/2023) e, a decorrere dal 2024, stabilisce che società ed enti sono residenti in Italia quando, per la maggior parte del periodo d’imposta (cioè almeno 183 giorni), hanno nel territorio dello Stato almeno uno di questi tre collegamenti:

• la sede legale, criterio rimasto invariato;
• la sede di direzione effettiva, intesa come la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società nel suo complesso;
• la gestione ordinaria in via principale, intesa come il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente.

I tre criteri sono alternativi: ne basta uno. Rispetto al testo precedente sono spariti due riferimenti che avevano generato molto contenzioso, la “sede dell’amministrazione” e l'”oggetto principale”. La nuova “sede di direzione effettiva” richiama il criterio usato nelle convenzioni contro le doppie imposizioni (il cosiddetto place of effective management), mentre la “gestione ordinaria” guarda al luogo in cui si svolge la vita quotidiana dell’impresa. La circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 20/E del 4 novembre 2024 contiene le istruzioni operative dell’amministrazione sulla nuova disciplina.

Accanto ai criteri c’è il comma 5-bis, che contiene una presunzione relativa di residenza in Italia, ora coordinata con i nuovi criteri. Semplificando, si presume residente in Italia, salvo prova contraria, la società estera che detiene partecipazioni di controllo in società italiane e che, a sua volta, è controllata anche indirettamente da soggetti residenti in Italia oppure è amministrata da un organo composto in prevalenza da consiglieri residenti in Italia. Quando scatta la presunzione, l’onere della prova si inverte: è la società a dover dimostrare dove si trova davvero la direzione effettiva.

Sopra la norma nazionale c’è il diritto dell’Unione europea. La libertà di stabilimento permette a un’impresa di scegliere in quale Stato membro insediarsi, anche per ragioni fiscali; le restrizioni nazionali sono ammesse solo contro le costruzioni di puro artificio. È questo il punto che la giurisprudenza ha dovuto conciliare con l’art. 73.

Infine le conseguenze. Se la residenza italiana viene accertata, la società è tassata in Italia su tutti i redditi ovunque prodotti e, per gli anni contestati, risulta aver omesso la dichiarazione: la sanzione amministrativa per omessa dichiarazione, dopo la revisione operata dal D.Lgs. 87/2024, è pari al 120% delle imposte dovute. Sul piano penale l’esterovestizione non è un reato autonomo, ma può integrare il delitto di omessa dichiarazione dell’art. 5 del D.Lgs. 74/2000, punito con la reclusione da due a cinque anni quando l’imposta evasa supera, per singola imposta, 50.000 euro. A ottobre 2026 la materia sanzionatoria resta disciplinata dal D.Lgs. 471/1997 e dal D.Lgs. 74/2000, come modificati dal D.Lgs. 87/2024: il testo unico delle sanzioni tributarie amministrative e penali (D.Lgs. 173/2024), che riordina le disposizioni senza cambiare le fattispecie, sarà applicabile dal 1° gennaio 2027 (D.L. 200/2025, convertito dalla L. 26/2026).

Il calendario dell’accertamento: termini e rimedi

Le sentenze che vedremo sono nate da accertamenti percorsi in sequenza, e ogni passaggio ha i suoi termini. Conviene averli chiari prima di entrare nella giurisprudenza.

Il primo passaggio è quasi sempre una verifica o un questionario: l’ufficio o la Guardia di Finanza raccolgono documenti, mail, contratti, dichiarazioni degli amministratori. È la fase in cui si forma il materiale indiziario su cui poi si basano gli avvisi, e in cui la società può già depositare memorie e documenti.

Il secondo passaggio è il contraddittorio preventivo. L’art. 6-bis dello Statuto del contribuente (L. 212/2000), introdotto dal D.Lgs. 219/2023, impone all’amministrazione di comunicare lo schema dell’atto prima di emetterlo e di concedere un termine non inferiore a 60 giorni per le osservazioni; l’atto definitivo non può essere adottato prima della scadenza e deve tenere conto delle osservazioni ricevute, motivando su quelle non accolte. Per le cause di esterovestizione è il momento più importante dell’intera vicenda, perché la prova della sede estera è documentale e va messa sul tavolo quando l’ufficio sta ancora decidendo.

Il terzo passaggio è l’avviso di accertamento. Da quel momento la società ha due strade, che possono anche combinarsi. Può presentare istanza di accertamento con adesione (D.Lgs. 218/1997), che sospende per 90 giorni il termine per ricorrere e apre un confronto con l’ufficio, con sanzioni ridotte se si raggiunge l’accordo. Oppure può proporre ricorso alla Corte di giustizia tributaria di primo grado entro 60 giorni dalla notifica; le regole del processo restano quelle del D.Lgs. 546/1992, mentre il testo unico della giustizia tributaria (D.Lgs. 175/2024) sarà applicabile dal 1° gennaio 2027. Il termine per il ricorso è soggetto alla sospensione feriale dal 1° al 31 agosto prevista dalla L. 742/1969, che vale per il processo civile ordinario, tributario e amministrativo.

Un’avvertenza sugli anni contestabili. Quando l’Agenzia sostiene che la società era residente in Italia, contesta di fatto l’omessa dichiarazione: per questa ipotesi la legge concede all’ufficio un termine più lungo di quello ordinario per notificare l’avviso. Ne deriva che, in un’unica verifica, possono finire sotto accertamento molti periodi d’imposta, alcuni regolati dal vecchio art. 73 e altri dal nuovo. La difesa va quindi costruita anno per anno.

Infine la riscossione. L’avviso di accertamento è esecutivo e, in pendenza di ricorso, una parte delle somme può essere riscossa prima della sentenza. Per un’impresa già in tensione questo è spesso il punto di rottura: per questo, con il ricorso, si valuta l’istanza di sospensione cautelare dell’atto, e in parallelo la dilazione delle somme iscritte a ruolo prevista dall’art. 19 del DPR 602/1973, come riformato dal D.Lgs. 110/2024.

Dove la crisi d’impresa incrocia l’accertamento

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019, come modificato da ultimo dal D.Lgs. 136/2024) non decide chi ha ragione sulla residenza fiscale, ma offre strumenti per evitare che il debito contestato distrugga l’impresa mentre la questione è sub iudice.

La composizione negoziata (artt. 12 e seguenti CCII) consente all’imprenditore in squilibrio di avviare trattative con i creditori, Agenzia delle Entrate compresa, con l’assistenza di un esperto indipendente. Con l’istanza si possono chiedere le misure protettive (art. 18 CCII), che impediscono ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio dell’impresa; il tribunale deve confermarle con il procedimento dell’art. 19 CCII. Per i procedimenti disciplinati dal Codice la sospensione feriale non si applica (art. 9, comma 1, CCII): i termini corrono anche ad agosto.

Se le trattative non bastano, gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo permettono di proporre al fisco un trattamento dei crediti tributari attraverso la transazione fiscale (artt. 63 e 88 CCII). Per le imprese minori non soggette alla liquidazione giudiziale restano gli strumenti del sovraindebitamento.

C’è però un passaggio preliminare che, nelle società esterovestite, non si può saltare: la competenza. Per le imprese con elementi di internazionalità, il Regolamento UE 2015/848 collega la giurisdizione al centro degli interessi principali del debitore, che si presume coincidente con la sede legale salvo prova contraria. Una società che sostiene davanti al fisco di essere diretta dall’estero e poi chiede al tribunale italiano uno strumento della crisi rischia di fornire all’Agenzia l’argomento che le serve. La scelta dello strumento della crisi è parte integrante della difesa sulla residenza, non una decisione separata.

L’orientamento consolidato: la sede si accerta guardando ai fatti, non alle carte

La Suprema Corte ha chiarito da tempo che la residenza di una società non si decide sui documenti societari ma sulla realtà della gestione. È il principio di partenza, e quasi tutte le cause sull’esterovestizione si giocano sulla sua applicazione.

Sede effettiva e sede formale non coincidono per forza

Con la sentenza n. 16697 del 21 giugno 2019, la Sezione tributaria della Cassazione ha ribadito che la “sede dell’amministrazione”, contrapposta alla sede legale, coincide con la sede effettiva: il luogo in cui si svolgono concretamente le attività di direzione e da cui partono gli impulsi decisionali, compreso quello in cui si convocano le assemblee. Il principio riprende una linea risalente: la Cassazione, già con la sentenza n. 7080 del 24 gennaio 2012, aveva affermato che per individuare la sede conta il luogo in cui l’attività principale e sostanziale viene esercitata.

Il principio, calato nella pratica, significa che avere un indirizzo, un registro delle imprese e un amministratore nominale all’estero non basta. Se i contratti si negoziano in Italia, se le mail decisive partono da un ufficio italiano, se il conto corrente estero è movimentato da chi vive a Brescia, il giudice guarderà a Brescia. La difesa deve quindi partire dalla ricostruzione documentale di dove si prendono le decisioni, non dall’atto costitutivo.

Cos’è esterovestizione e cosa non lo è

Con la sentenza n. 33234 del 21 dicembre 2018, la Cassazione ha definito l’esterovestizione come la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, e ha precisato che il trasferimento della residenza diventa contestabile quando è artificioso, privo di un effettivo radicamento della società nello Stato estero. La pronuncia si colloca nella scia di Cass. n. 2869 del 2013, secondo cui la verifica non riguarda tanto l’esistenza di ragioni economiche diverse dal risparmio d’imposta, quanto se il trasferimento sia avvenuto davvero.

In altre parole, se ti trovi in questa situazione, la domanda giusta non è “perché ho messo la società all’estero?”, ma “la società all’estero esiste davvero?”. Una struttura reale, con persone, locali e decisioni prese sul posto, regge anche se la scelta del Paese è stata motivata dalla fiscalità più bassa.

Il limite europeo: solo le costruzioni di puro artificio

L’orientamento si è consolidato nel senso di leggere l’art. 73 alla luce del diritto dell’Unione. Il riferimento è la sentenza della Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 12 settembre 2006, causa C-196/04, Cadbury Schweppes: la Corte ha affermato che costituire una società in un altro Stato membro per beneficiare di una normativa più favorevole non è, di per sé, un abuso della libertà di stabilimento; le misure nazionali restrittive sono giustificate solo se colpiscono costruzioni di puro artificio, prive di effettività economica, cioè senza un insediamento reale e un’attività economica effettiva nello Stato ospitante.

Sul versante della nozione di sede, la stessa Corte, con la sentenza 28 giugno 2007, causa C-73/06, Planzer Luxembourg, ha individuato la sede dell’attività economica nel luogo in cui si adottano le decisioni essenziali sulla direzione generale della società e si svolgono le funzioni di amministrazione centrale. È la stessa logica che oggi il legislatore italiano ha trasfuso nella “sede di direzione effettiva”.

Per una società stabilita in un altro Paese UE la conseguenza è precisa: l’Agenzia non può limitarsi a dire che all’estero si paga meno; deve dimostrare che la struttura estera è una scatola vuota.

La scelta del regime meno oneroso è legittima

Infine, la Cassazione, Sez. V, n. 25917 del 2 ottobre 2024, ha ribadito che è conforme al diritto scegliere, tra due modalità di gestione degli affari, quella che comporta il minor carico fiscale. Il risparmio d’imposta, da solo, non trasforma un’operazione lecita in un’operazione abusiva.

Il principio, calato nella pratica, significa che la motivazione fiscale della scelta non è un indizio a carico, se la struttura è reale. Nella difesa questo serve a neutralizzare un argomento ricorrente negli avvisi: la sottolineatura del livello di tassazione nello Stato estero come se fosse, di per sé, la prova della fittizietà.

Prima questione aperta: chi deve provare cosa, e con quali indizi?

La questione

“L’Agenzia mi contesta l’esterovestizione sulla base di qualche mail, dei viaggi in Italia dell’amministratore e di un contratto di servizi con una società italiana. Basta questo? E tocca a me dimostrare che la società è davvero estera?”

È la domanda più frequente, e la risposta dipende da due variabili: se si applica la presunzione del comma 5-bis e quanto sono solidi gli indizi raccolti dall’ufficio.

Cosa hanno deciso i giudici

La Cassazione, Sez. V, n. 14485 del 2024 ha affermato che l’esterovestizione può essere provata anche con presunzioni semplici, ma che gli indizi vanno valutati nel loro insieme e devono essere gravi, precisi e concordanti. Il giudice di merito non può isolare il singolo elemento e scartarlo perché, preso da solo, non è decisivo; deve fare una valutazione complessiva. Lo stesso principio era stato affermato da Cass. n. 15424 del 2021, che la n. 14485/2024 richiama.

Il rovescio della medaglia lo mostra l’ordinanza n. 4463 dell’11 febbraio 2022. La vicenda riguardava una società di diritto lussemburghese a cui l’Agenzia aveva contestato l’esterovestizione. La Cassazione ha confermato la decisione di merito favorevole al contribuente, perché le prove documentali offerte dall’amministrazione erano sporadiche e discontinue: qualche documento sparso non dimostra che la direzione stabile e continuativa della società si trovi in Italia.

La più recente Cassazione n. 23842 del 25 agosto 2025 ha poi messo un punto fermo sull’onere: quando la società estera svolge un’effettiva attività economica, spetta all’amministrazione provare che si tratta di una costruzione di puro artificio. Il fatto che la società sia controllata da soggetti italiani non basta, da solo, a ribaltare la conclusione.

Se c’è contrasto

Non c’è un vero contrasto sul principio, ma c’è una tensione nell’applicazione. Da un lato la prova presuntiva è ammessa e gli indizi vanno letti insieme (n. 14485/2024); dall’altro, indizi sporadici non bastano (n. 4463/2022) e, per le società UE con attività reale, l’onere grava sull’ufficio (n. 23842/2025). Il nodo è la presunzione del comma 5-bis: quando ne ricorrono i presupposti, la prova contraria spetta alla società.

L’assunzione prudenziale è questa: anche quando ritieni che l’onere sia dell’Agenzia, prepara comunque la prova positiva della sede estera, perché il giudice valuterà tutto insieme.

Cosa significa per te

Due operazioni vanno fatte subito, già alla prima richiesta dell’ufficio. La prima è verificare se la tua struttura rientra nella presunzione: chi controlla la società estera, chi siede nel suo consiglio, dove risiedono i consiglieri. La seconda è separare gli indizi dell’Agenzia uno per uno, per dimostrare che non sono né gravi né concordanti, e poi rileggerli insieme, perché è così che li leggerà il giudice.

In concreto, il materiale da mettere in ordine comprende: i verbali delle riunioni del consiglio e delle assemblee, con luogo, presenti e contenuto effettivo delle decisioni; le deleghe e i poteri di firma realmente esercitati; i contratti di locazione e le spese dell’ufficio estero; i contratti di lavoro e le buste paga del personale locale; i registri degli accessi ai conti correnti e gli indirizzi da cui vengono disposti i pagamenti; la corrispondenza con clienti e fornitori, per capire chi tratta e da dove. Ogni documento va datato e collegato a una decisione: un archivio senza cronologia ha poco valore davanti al giudice.

La difesa vincente non si limita a smontare gli indizi avversari: costruisce un quadro alternativo, documentato, di dove e da chi vengono prese le decisioni strategiche.

Come sintetizza l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo: “Sulla residenza fiscale la partita si decide sulle prove raccolte nei primi mesi: per questo il nostro staff di avvocati e commercialisti ricostruisce il luogo delle decisioni prima ancora che arrivi l’avviso, e imposta la difesa pensando già al giudizio di Cassazione.”

Seconda questione aperta: serve dimostrare l’intento elusivo?

La questione

“Ammettiamo pure che alcune decisioni siano state prese in Italia. Ma la società ha ragioni economiche serie per stare all’estero: clienti, mercato, personale. L’Agenzia deve anche dimostrare che volevo evadere o eludere?”

Cosa hanno deciso i giudici

Qui la giurisprudenza ha oscillato. Un primo filone, rappresentato tra le altre dall’ordinanza n. 4463 dell’11 febbraio 2022, dalla n. 7454 del 2022 e dall’ordinanza n. 8297 del 15 marzo 2022, ha letto l’esterovestizione attraverso la lente dell’abuso del diritto: si colpisce la società che, pur avendo in Italia la sede effettiva, si colloca all’estero al solo fine di godere di una legislazione tributaria più favorevole, usando in modo distorto strumenti giuridici in assenza di ragioni economicamente apprezzabili.

Un secondo filone, rappresentato dall’ordinanza n. 23150 del 25 luglio 2022 e dalle ordinanze n. 11709 e n. 11710 dell’11 aprile 2022, ha invece affermato che il vantaggio fiscale indebito non è un elemento costitutivo della fattispecie: la residenza è una questione di fatto, e se la sede effettiva è in Italia la società è residente in Italia, che il trasferimento avesse o meno una finalità elusiva. È la stessa logica di Cass. n. 2869/2013, secondo cui non conta tanto se esistono ragioni economiche diverse dal risparmio, quanto se il trasferimento sia reale.

Il diritto europeo aggiunge un terzo livello. Per le società stabilite in un altro Stato membro, Cadbury Schweppes e, nel diritto interno, la Cassazione n. 20002 del 2024 (relativa a una società di diritto rumeno) impongono di coordinare il criterio della sede di direzione effettiva con la libertà di stabilimento: l’esterovestizione, in ambito UE, va riferita a soggetti privi di sostanza economica.

Se c’è contrasto

Il contrasto c’è, ma oggi ha un peso minore di qualche anno fa, per due ragioni. La prima è che il nuovo art. 73 ha spostato l’attenzione su criteri di fatto (decisioni strategiche e gestione corrente), che si accertano a prescindere dallo scopo. La seconda è che, nelle cause sulle società UE, il vero banco di prova è l’effettività dell’insediamento.

L’orientamento prevalente, ai fini pratici, è che il giudice guarda a dove si trovano davvero direzione e gestione; l’assunzione prudenziale è non affidare la difesa alla sola esistenza di valide ragioni economiche.

Cosa significa per te

Le ragioni economiche restano utili, ma come elemento di contorno: spiegano perché la società è nata all’estero e rendono credibile la sua struttura. Non sostituiscono la prova che consiglio, assemblee, firma dei contratti e gestione dei conti avvengono nello Stato estero. Se la tua società opera nell’Unione europea, invece, l’argomento europeo ha un peso autonomo: se la struttura ha sostanza economica, la contestazione dell’Agenzia si scontra con la libertà di stabilimento, e questo va sollevato sin dalle osservazioni al contraddittorio.

In pratica, la domanda da porsi non è “avevo buone ragioni?”, ma “posso dimostrare con documenti datati dove si decideva e dove si lavorava?”.

Terza questione aperta: IVA, stabile organizzazione e rischio penale

La questione

“Se perdo sull’IRES, perdo anche sull’IVA? E il fatto che la società estera sia riqualificata come italiana significa automaticamente un processo penale per gli amministratori?”

Cosa hanno deciso i giudici

Sul versante dell’IVA, la Cassazione, Sez. V, n. 16607 pubblicata il 20 giugno 2025, ha esaminato il caso di una società estera di fatto amministrata in Italia, dove si trovava il centro della sua attività di vendita di beni prodotti in Italia; il contribuente usava due società esterovestite per distribuire i prodotti sul mercato nazionale, ottenendo vantaggi IVA. La Corte ha collegato i profili di stabile organizzazione e di esterovestizione: una volta accertato nel merito che l’amministrazione effettiva era in Italia, ne discende l’applicazione dell’IVA italiana alle operazioni.

Sul versante penale, la Cassazione penale, Sez. III, n. 39678 del 4 settembre 2018, ha confermato la responsabilità per omessa dichiarazione (art. 5 D.Lgs. 74/2000) in un caso di esterovestizione: l’obbligo dichiarativo grava sulla società formalmente estera che gestisce in Italia l’amministrazione e la programmazione dei propri atti. La Corte ha ricordato che le norme sull’esterovestizione mirano proprio a contrastare la localizzazione fittizia della residenza fiscale.

Se c’è contrasto

Non si registra un contrasto sul principio, ma i due processi seguono regole diverse. Il giudice tributario decide con le regole della prova del processo tributario, presunzioni comprese; il giudice penale deve accertare il fatto e il dolo con lo standard del processo penale, e la soglia di punibilità si calcola sull’imposta evasa per singolo tributo e periodo. L’assunzione prudenziale è trattare ogni accertamento sopra soglia come un potenziale fascicolo penale fin dal primo giorno, coordinando le difese.

Cosa significa per te

Se l’imposta contestata supera i 50.000 euro per un’imposta e un anno, la questione non è più solo fiscale: chi ha agito per conto della società deve sapere che dichiarazioni rese in sede di verifica possono essere usate anche nel procedimento penale. Inoltre, perdere sull’IRES espone anche sull’IVA, e il conto complessivo cresce rapidamente. Una difesa tributaria e una difesa penale scollegate rischiano di contraddirsi: le posizioni prese nel contraddittorio con l’Agenzia vanno scelte sapendo che finiranno anche davanti al giudice penale.

È proprio qui che la crisi dell’impresa entra in gioco: un debito tributario di questa entità, sommato al rischio penale per gli amministratori, è spesso il fattore che fa precipitare una società già in tensione. Gestire il debito contestato senza bloccare l’attività è parte della difesa, non un capitolo a parte.

La pronuncia più recente e rilevante: Cassazione n. 23842 del 25 agosto 2025

Il contesto

La vicenda riguarda una società di diritto portoghese con sede nella zona franca di Madeira, attiva nel rimorchio d’altura e nell’assistenza alle piattaforme petrolifere. L’Agenzia delle Entrate l’aveva riqualificata come residente in Italia, sostenendo che fosse in realtà diretta da soggetti italiani; tra gli elementi valorizzati c’erano i contratti di ship management stipulati con società italiane, cioè contratti con cui la gestione tecnica e commerciale delle navi veniva affidata a operatori italiani.

La motivazione in linguaggio piano

La Cassazione ha annullato la ricostruzione dell’ufficio. Il ragionamento si può riassumere in quattro passaggi.

Primo: la sede effettiva va accertata con una valutazione concreta dell’attività gestionale e produttiva della società estera, non con formule astratte.

Secondo: il controllo da parte di soggetti italiani non è sufficiente. Che una società appartenga a un gruppo con radici italiane è un dato fisiologico nelle strutture internazionali; ciò che conta è dove la società estera vive e decide.

Terzo: gli elementi di radicamento a Madeira erano concreti. La società utilizzava stabilmente un ufficio sul posto, impiegava personale e rimorchiatori non italiani, e consiglio di amministrazione e assemblee si tenevano all’estero.

Quarto: i contratti di ship management con società italiane non bastavano a spostare in Italia la direzione effettiva. Affidare in outsourcing funzioni tecniche o gestionali a un operatore italiano non significa che le decisioni strategiche vengano prese in Italia.

Su queste basi la Corte ha affermato che non c’è esterovestizione quando la società estera svolge un’effettiva attività economica, anche se controllata da soggetti italiani, e spetta all’amministrazione provare la costruzione di puro artificio.

Cosa cambia rispetto a prima

La pronuncia non introduce un principio nuovo, ma lo applica in un settore, quello dei servizi marittimi, in cui la presenza di contratti con operatori italiani era stata spesso considerata decisiva dagli uffici. Il messaggio è che i contratti di servizio infragruppo o con terzi italiani vanno letti per quello che sono: strumenti di gestione operativa, non la prova che il cervello della società è in Italia.

Per una società in crisi la sentenza ha anche un’utilità più pratica: offre un elenco di elementi concreti che il giudice ha considerato sufficienti (ufficio usato stabilmente, personale locale, beni strumentali non italiani, organi sociali riuniti all’estero). È la traccia su cui costruire la propria prova contraria. Va però letta insieme al nuovo art. 73: dal 2024, oltre alla sede di direzione effettiva, rileva anche la gestione ordinaria in via principale. Una società che decide all’estero ma svolge in Italia, in modo continuo e coordinato, gli atti della gestione corrente, si espone a un criterio di collegamento autonomo, che le sentenze nate sul vecchio testo non hanno ancora potuto esaminare. Questo è il terreno su cui si giocheranno le prossime cause, e la difesa deve presidiarlo fin da subito.

I principi applicati ai casi reali: tre ipotesi con dati e date

Le simulazioni che seguono sono ipotesi dimostrative, costruite per mostrare come gli orientamenti appena visti si traducono in termini, importi e scelte. Non descrivono casi reali dello Studio.

Ipotesi 1: holding UE controllata da una famiglia italiana, contraddittorio preventivo

Dati di partenza: una società con sede legale in un altro Stato dell’Unione detiene il 100% di una srl italiana ed è controllata da tre soci residenti in Italia. L’Agenzia, al termine di una verifica, notifica lunedì 9 novembre 2026 lo schema di atto di accertamento per il periodo d’imposta 2023: riqualifica la holding come residente in Italia e riprende a tassazione un reddito di 1.236.480 euro.

Il calcolo dell’esposizione, prima degli interessi:
– IRES al 24%: 296.755,20 euro;
– sanzione per omessa dichiarazione al 120%: 356.106,24 euro;
– totale: 652.861,44 euro.

I passaggi da fare:
1. Il contraddittorio preventivo. Con la disciplina dell’art. 6-bis dello Statuto del contribuente (L. 212/2000, introdotto dal D.Lgs. 219/2023), lo schema di atto concede almeno 60 giorni per le osservazioni: il termine scade venerdì 8 gennaio 2027. È il momento in cui si deposita la prova contraria, perché la holding rientra nella presunzione del comma 5-bis (controlla una società italiana ed è controllata da residenti) e l’onere è suo.
2. Il testo applicabile. Il periodo contestato è il 2023: si applica l’art. 73 nel testo anteriore al D.Lgs. 209/2023, con i vecchi criteri della sede dell’amministrazione e dell’oggetto principale. Gli argomenti costruiti sulle nozioni di “direzione effettiva” e “gestione ordinaria” valgono dal 2024. Sbagliare il testo di riferimento significa sbagliare la difesa.
3. L’argomento europeo. Alla luce di Cadbury Schweppes e di Cass. n. 20002/2024, se la holding ha sostanza (personale, locali, organi che si riuniscono e deliberano sul posto), la contestazione si scontra con la libertà di stabilimento.
4. Il profilo penale. L’IRES contestata per il 2023 supera i 50.000 euro: alla luce di Cass. pen. n. 39678/2018, il rischio di un procedimento per omessa dichiarazione è concreto, e le osservazioni vanno scritte sapendo che potranno essere lette anche dal pubblico ministero.

Ipotesi 2: avviso notificato a novembre, ricorso o adesione

Dati di partenza: una società di diritto estero attiva nei servizi marittimi riceve venerdì 6 novembre 2026 l’avviso di accertamento. Gli elementi dell’ufficio sono contratti di gestione con operatori italiani e alcune mail dei soci; la società ha un ufficio stabile all’estero, equipaggi non italiani e verbali di consiglio tenuti nella sede estera.

I termini:
– il ricorso alla Corte di giustizia tributaria va proposto entro 60 giorni dalla notifica: scadenza martedì 5 gennaio 2027;
– se la società presenta istanza di accertamento con adesione (D.Lgs. 218/1997), il termine per ricorrere resta sospeso per 90 giorni: la scadenza si sposta a lunedì 5 aprile 2027.

La scelta, alla luce della giurisprudenza: il quadro probatorio è molto vicino a quello esaminato da Cass. n. 23842/2025 (ufficio stabile, personale e mezzi non italiani, organi sociali all’estero, contratti di ship management non decisivi). Se gli elementi dell’ufficio sono sporadici, come in Cass. ord. n. 4463/2022, l’adesione può servire a guadagnare tempo e a misurare la disponibilità dell’Agenzia, ma non va usata per concedere sulla residenza ciò che in giudizio si potrebbe difendere, anche per le ricadute sul versante penale. In parallelo, con il ricorso si valuta l’istanza di sospensione cautelare dell’atto, perché per un’impresa in tensione finanziaria la riscossione in pendenza di giudizio può essere più pericolosa dell’accertamento stesso.

Ipotesi 3: avviso a luglio e crisi ad agosto, due calendari diversi

Dati di partenza: lunedì 12 luglio 2027 una società riqualificata come residente in Italia riceve l’avviso relativo al 2024, già sotto il nuovo art. 73. L’esposizione complessiva, tra imposte e sanzioni, è di 1.487.326,90 euro e si somma a debiti verso banche e fornitori di 912.450 euro. Lunedì 2 agosto 2027 la società chiede l’accesso alla composizione negoziata e l’applicazione delle misure protettive.

I due calendari:
– termine per il ricorso tributario: si applica la sospensione feriale dal 1° al 31 agosto (L. 742/1969). Dal 13 al 31 luglio decorrono 19 giorni; i restanti 41 riprendono dal 1° settembre. Scadenza: lunedì 11 ottobre 2027;
– termini della composizione negoziata: l’art. 9, comma 1, del Codice della crisi esclude la sospensione feriale per i procedimenti disciplinati dal Codice. Il ricorso al tribunale per la conferma delle misure protettive, previsto dall’art. 19 CCII, va depositato nei termini di legge anche se cadono in agosto, e anche gli adempimenti successivi corrono senza pause.

Il nodo strategico: le misure protettive impediscono ai creditori di avviare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio dell’impresa, ma non risolvono la questione della residenza, che resta affidata al giudice tributario. Il piano di risanamento deve tenere conto del debito contestato senza riconoscerlo: per esempio con un fondo rischi, con soluzioni condizionate all’esito del giudizio, oppure, se si arriva a un accordo di ristrutturazione o a un concordato, con la proposta di transazione fiscale prevista dagli artt. 63 e 88 CCII. C’è poi un profilo di coerenza: una società che davanti al fisco sostiene di essere estera e davanti al tribunale italiano chiede uno strumento della crisi deve spiegare perché la competenza è italiana, perché il Regolamento UE 2015/848 lega la giurisdizione al centro degli interessi principali del debitore. Le due difese vanno scritte insieme.

La giurisprudenza in tabella

La tabella riepiloga tutte le pronunce richiamate nell’articolo. Per ciascuna sono indicati la questione decisa, il principio in una riga e il suo peso pratico per una società che si difende da un accertamento sulla residenza fiscale. Le pronunce sono ordinate dalla più recente; quelle europee chiudono l’elenco perché fissano il perimetro entro cui operano tutte le altre.

Due avvertenze d’uso. La prima: buona parte delle sentenze della Cassazione è nata sul vecchio testo dell’art. 73, con i criteri della sede dell’amministrazione e dell’oggetto principale; i principi sulla prova e sulla libertà di stabilimento restano pienamente utilizzabili, ma vanno adattati ai nuovi criteri della sede di direzione effettiva e della gestione ordinaria in via principale, che valgono dal 2024. La seconda: ogni pronuncia decide su un caso concreto, e la sua forza in un altro giudizio dipende dalla somiglianza dei fatti. Per questo, nella colonna sulla rilevanza, è indicato a quale tipo di situazione la pronuncia si adatta meglio.

La sintesi operativa

Dalle pronunce esaminate si ricavano alcuni principi pratici che valgono per qualunque società formalmente estera sotto accertamento, a maggior ragione se è già in difficoltà finanziaria.

• La residenza si decide sui fatti: conta dove si prendono le decisioni strategiche e, dal 2024, anche dove si svolge in via principale la gestione corrente.
• Il primo controllo è temporale: per gli anni fino al 2023 si applica il vecchio art. 73, dal 2024 il nuovo testo del D.Lgs. 209/2023.
• Se la società rientra nella presunzione del comma 5-bis, la prova contraria spetta a lei: va preparata prima dell’avviso, non dopo.
• Gli indizi dell’Agenzia vanno contestati uno per uno e poi nel loro insieme, perché il giudice li valuta complessivamente (Cass. n. 14485/2024).
• Documenti sporadici non dimostrano una direzione stabile in Italia (Cass. ord. n. 4463/2022).
• Per le società UE con sostanza economica, l’ufficio deve provare il puro artificio (Cass. n. 23842/2025; CGUE Cadbury Schweppes).
• Il risparmio fiscale non è una colpa: la scelta della via meno onerosa è lecita (Cass. n. 25917/2024).
• Le ragioni economiche aiutano, ma non sostituiscono la prova dell’effettività della sede estera.
• I contratti di servizio con operatori italiani non spostano, da soli, la direzione effettiva.
• Perdere sull’IRES espone anche sull’IVA (Cass. n. 16607/2025) e, sopra soglia, al rischio penale (Cass. pen. n. 39678/2018).
• I termini del ricorso tributario si sospendono dal 1° al 31 agosto; quelli dei procedimenti del Codice della crisi no (art. 9, comma 1, CCII).
• Lo strumento della crisi va scelto in coerenza con la difesa sulla residenza, perché la competenza del tribunale italiano dipende dal centro degli interessi principali.

Le domande sul “quindi in pratica?”

Se la mia società ha sede in un Paese UE e ha dipendenti veri, sono al sicuro?

Sei in una posizione più forte, non al sicuro. Cass. n. 23842/2025 e la giurisprudenza europea dicono che, se la società svolge un’attività economica effettiva, l’amministrazione deve provare la costruzione di puro artificio. Ma dal 2024 l’art. 73 considera residente anche chi ha in Italia la gestione ordinaria in via principale: se i dipendenti esteri ci sono ma la gestione corrente si fa in Italia, il rischio resta. Vanno documentati sia il luogo delle decisioni sia quello della gestione quotidiana.

L’amministratore estero è un professionista locale che firma quello che gli mandiamo: è un problema?

Sì, ed è uno dei punti più delicati. La sede di direzione effettiva è il luogo della continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche. Se l’amministratore estero si limita a firmare decisioni prese altrove, l’Agenzia ha buon gioco a sostenere che il “cervello” è in Italia, come nella logica di Cass. n. 16697/2019. Verbali dettagliati, deleghe reali e tracce documentali dell’autonomia decisionale sono la prima linea di difesa.

Conviene aderire per chiudere in fretta, visto che l’impresa è in crisi?

Dipende dal quadro probatorio e dal rischio penale. L’adesione riduce le sanzioni e dà certezza, ma comporta il riconoscimento della pretesa. Se gli indizi sono deboli (Cass. ord. n. 4463/2022) può essere più utile usare i 90 giorni di sospensione per negoziare e prepararsi al giudizio. La decisione si prende confrontando l’esposizione complessiva, il piano di risanamento e le ricadute sul procedimento penale.

Posso usare la composizione negoziata per fermare la riscossione?

Le misure protettive della composizione negoziata impediscono ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari, ma vanno chieste e poi confermate dal tribunale nei termini dell’art. 19 CCII, che corrono anche ad agosto (art. 9, comma 1, CCII). Non sostituiscono il ricorso tributario, che resta necessario per contestare la residenza. Le due strade si percorrono insieme, ciascuna con il proprio calendario.

Se vinco davanti al giudice tributario, il procedimento penale si chiude?

Non automaticamente. I due giudizi sono autonomi e seguono regole di prova diverse. Un esito favorevole nel merito tributario, fondato sull’effettiva residenza estera, è però un elemento di peso anche nel procedimento penale, perché toglie fondamento all’obbligo dichiarativo contestato. Per questo la linea difensiva deve essere una sola, coerente in entrambe le sedi.

Cosa può fare lo Studio Monardo: applichiamo questi orientamenti al tuo fascicolo

Lo Studio affronta l’accertamento sulla residenza fiscale e la crisi dell’impresa come un unico problema. Questi sono gli strumenti con cui lavoriamo:

1. Analizziamo la struttura societaria per verificare se la società rientra nella presunzione del comma 5-bis dell’art. 73 TUIR, ricostruendo catene di controllo, residenza dei consiglieri e partecipazioni in società italiane.
2. Individuiamo il testo applicabile anno per anno, distinguendo i periodi d’imposta fino al 2023 da quelli regolati dal nuovo art. 73 introdotto dal D.Lgs. 209/2023.
3. Ricostruiamo il luogo delle decisioni: raccogliamo verbali di consiglio e di assemblea, deleghe, contratti firmati, corrispondenza, accessi ai conti, presenze del personale, per dimostrare dove si trovano direzione effettiva e gestione ordinaria.
4. Scriviamo le osservazioni al contraddittorio preventivo entro il termine dello schema d’atto, contestando uno per uno gli indizi dell’ufficio e poi la loro lettura complessiva, secondo i criteri di Cass. n. 14485/2024.
5. Solleviamo l’argomento europeo quando la società è stabilita in un altro Stato membro, eccependo che la contestazione è ammessa solo per le costruzioni di puro artificio (Cadbury Schweppes; Cass. n. 23842/2025).
6. Valutiamo con te adesione o ricorso, calcolando l’esposizione complessiva tra IRES, IVA, sanzioni e interessi e misurando le ricadute sul piano penale.
7. Impugniamo l’avviso davanti alla Corte di giustizia tributaria nei 60 giorni, tenendo conto della sospensione feriale dal 1° al 31 agosto, e chiediamo la sospensione cautelare dell’atto quando la riscossione metterebbe a rischio la continuità dell’impresa.
8. Coordiniamo la difesa tributaria con quella penale quando l’imposta contestata supera le soglie dell’art. 5 D.Lgs. 74/2000, perché le posizioni prese davanti al fisco non si contraddicano davanti al giudice penale.
9. Gestiamo l’accesso alla composizione negoziata e il ricorso per la conferma delle misure protettive, rispettando termini che, per l’art. 9 comma 1 CCII, corrono anche ad agosto, e verifichiamo la coerenza tra competenza del tribunale e difesa sulla residenza.
10. Costruiamo il piano che tiene conto del debito contestato, valutando accantonamenti, soluzioni condizionate all’esito del giudizio e, negli accordi di ristrutturazione o nel concordato, la proposta di transazione fiscale degli artt. 63 e 88 CCII.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

La qualifica di cassazionista pesa in modo particolare su questo tema: gli orientamenti sull’esterovestizione si sono formati e si stanno ridefinendo in Cassazione, e lo Studio può seguire il fascicolo dal contraddittorio con l’Agenzia fino al giudizio di legittimità con lo stesso difensore e la stessa strategia, senza cambi di linea tra un grado e l’altro. Accanto all’Avvocato lavora uno staff di avvocati e commercialisti che segue insieme i conteggi delle imposte, la prova documentale della sede e il piano di risanamento. Il nostro impegno riguarda i mezzi: analizzare, verificare, costruire la strategia; l’esito dipende dai fatti del caso e dalla decisione del giudice.

Chiusura: residenza fiscale e crisi si difendono insieme

Un accertamento sulla residenza fiscale di una società formalmente estera si vince o si perde sulla prova di dove si decide e dove si lavora. Le sentenze esaminate dicono che il risparmio fiscale non è una colpa, che gli indizi sporadici non bastano, che le società europee con sostanza economica sono tutelate dalla libertà di stabilimento; ma dicono anche che la prova presuntiva è ammessa e che, quando scatta la presunzione del comma 5-bis, tocca alla società dimostrare la propria residenza. Se l’impresa è in crisi, ogni mese perso pesa due volte.

Lo Studio Monardo è attrezzato per questo doppio fronte grazie a competenze certificate precise: la qualifica di avvocato cassazionista e il coordinamento dello staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario per la difesa sulla residenza, dal contraddittorio fino alla Cassazione; la qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021 per proteggere l’impresa con gli strumenti del Codice della crisi mentre la contestazione è in corso.

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