Perché su questo reato contano più le sentenze che la legge

La norma sulla bancarotta preferenziale occupa poche righe: punisce chi, prima o durante la procedura, paga taluni creditori o crea a loro favore titoli di prelazione allo scopo di favorirli a danno degli altri. Detta così sembra semplice. Nella realtà di una srl in difficoltà, però, quasi ogni pagamento fatto nei mesi che precedono la liquidazione giudiziale può essere riletto dal curatore e dal pubblico ministero come un pagamento “preferenziale”: lo stipendio che l’amministratore si versa, il rimborso del finanziamento che i soci avevano messo in società, il rientro sul conto corrente di cui l’amministratore è fideiussore, il saldo al fornitore “strategico” mentre l’Erario resta scoperto.

Su ciascuna di queste situazioni la legge tace, e a parlare sono i giudici. È la Corte di Cassazione, Quinta Sezione penale, ad aver stabilito quando il compenso dell’amministratore è un credito legittimamente pagato (anche se in modo preferenziale) e quando invece è una distrazione; quando la restituzione di un finanziamento soci è preferenziale e quando diventa bancarotta fraudolenta patrimoniale, punita molto più severamente; quando il pagamento fatto “per salvare l’azienda” esclude il dolo e quando no. Questa guida raccoglie le decisioni che un amministratore di srl deve conoscere e le traduce, una per una, in conseguenze pratiche: cosa hai fatto, come verrà letto, cosa puoi ancora fare.

Lo Studio Monardo segue questa materia da una posizione particolare. La bancarotta preferenziale nasce quasi sempre in una fase di crisi che poteva essere governata con gli strumenti giusti: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, cioè il professionista che la legge colloca al centro della composizione negoziata, il percorso nel quale i pagamenti coerenti con le trattative sono sottratti al rischio penale della preferenziale. Quando invece il pagamento è già avvenuto e la contestazione è aperta, la partita si gioca sulla qualificazione giuridica del fatto, che viene decisa in ultima istanza proprio in Cassazione: e l’Avvocato è cassazionista, in grado di seguire la stessa linea difensiva dall’analisi iniziale fino all’ultimo grado.

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Il quadro normativo in breve

Per capire le sentenze servono solo quattro coordinate normative.

1. La norma incriminatrice. Per le procedure aperte dopo il 15 luglio 2022 si applica il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 14/2019, “CCII”). L’art. 322, comma 3, CCII punisce con la reclusione da uno a cinque anni l’imprenditore in liquidazione giudiziale che, prima o durante la procedura, allo scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Per i fallimenti dichiarati prima di quella data continua ad applicarsi l’art. 216, comma 3, della vecchia legge fallimentare (R.D. 267/1942), di contenuto identico. Per questo nelle sentenze citate troverete indifferentemente l’una o l’altra norma: i principi elaborati sulla legge fallimentare valgono anche per il Codice della crisi.

2. L’estensione all’amministratore di srl. L’imprenditore “fallito” è la società, non l’amministratore. È l’art. 329 CCII (già art. 223 l.fall.) a estendere le pene della bancarotta fraudolenta, compresa quella preferenziale, agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori delle società sottoposte a liquidazione giudiziale che abbiano commesso i fatti descritti dall’art. 322. La giurisprudenza equipara all’amministratore di diritto l’amministratore di fatto, cioè chi gestisce in concreto la società senza una nomina formale.

3. Il confine con la distrazione. L’art. 322, comma 1, CCII punisce invece, con la reclusione da tre a dieci anni, chi distrae, occulta, dissipa o distrugge i beni dell’impresa. La differenza di pena (da 1-5 a 3-10 anni) e di prescrizione spiega perché la vera battaglia processuale, in quasi tutti i casi analizzati in questa guida, non è “reato sì o reato no”, ma “preferenziale o distrazione”. Il criterio di fondo è questo: nella distrazione esce denaro dalla società senza una giustificazione opponibile ai creditori; nella preferenziale esce denaro per estinguere un debito vero, ma lo si fa alterando l’ordine con cui i creditori dovrebbero essere soddisfatti (la cosiddetta par condicio creditorum).

4. Le esenzioni. L’art. 324 CCII (già art. 217-bis l.fall.) stabilisce che la bancarotta preferenziale e la bancarotta semplice non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di accordi di ristrutturazione omologati, degli accordi in esecuzione di un piano attestato o di un concordato minore omologato, nonché ai pagamenti e finanziamenti autorizzati dal giudice ai sensi degli artt. 99, 100 e 101 CCII. A questa esenzione si aggiunge quella dell’art. 12, comma 5, CCII per la composizione negoziata della crisi: sono esenti i pagamenti e le operazioni compiuti dopo l’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, purché coerenti con l’andamento delle trattative e con la prospettiva di risanamento valutata dall’esperto.

A queste norme penali si affiancano due regole civilistiche che i giudici penali richiamano continuamente: l’art. 2389 c.c., secondo cui il compenso degli amministratori è stabilito all’atto della nomina o dall’assemblea, e l’art. 2467 c.c., che impone la postergazione (cioè il rimborso solo dopo tutti gli altri creditori) dei finanziamenti dei soci di srl concessi quando la società era in eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o in una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Un’ultima avvertenza: il reato si perfeziona solo con l’apertura della liquidazione giudiziale (o la dichiarazione di fallimento). Un pagamento fatto due anni prima, quando nessuno pensava al fallimento, diventa penalmente rilevante nel momento in cui la procedura viene aperta: per questo l’amministratore deve valutare ogni pagamento in fase di crisi come se un curatore dovesse riesaminarlo domani.

L’orientamento consolidato: gli elementi che trasformano un pagamento in reato

Pagare i debiti è un dovere, non un reato. La Suprema Corte lo ha ribadito in molte occasioni: perché un pagamento diventi bancarotta preferenziale devono concorrere, sul piano oggettivo, un’effettiva lesione della parità di trattamento tra creditori e, sul piano soggettivo, un dolo particolare. Vediamo come la giurisprudenza ha costruito questi due pilastri attraverso quattro pronunce chiave.

Il dolo specifico: volere il vantaggio del creditore, accettando il danno degli altri

La vicenda. Nel caso deciso da Cass. pen., Sez. V, n. 22697/2025, l’amministratore unico di una società, poi fallita, aveva utilizzato la cassa sociale per saldare crediti che egli stesso vantava verso la società per forniture. In Cassazione sosteneva che non fosse provata la sua volontà di favorire sé stesso a danno degli altri creditori.

Il principio. La Corte ha dichiarato il ricorso manifestamente infondato, confermando l’impostazione ormai stabile: il dolo della bancarotta preferenziale consiste nella volontà di avvantaggiare un creditore, accompagnata dall’accettazione del rischio che gli altri ne siano danneggiati. Non serve l’intenzione di rovinare gli altri creditori; basta aver messo in conto quel danno come possibile. Nello stesso senso Cass. pen., Sez. VII, ord. n. 37581/2024, relativa a un amministratore che, a ridosso del fallimento, aveva saldato i propri crediti da lavoro prima di quelli degli altri creditori.

La traduzione pratica. Se sei tu il creditore che si paga, il dolo viene ricavato quasi automaticamente dai fatti: chi amministra conosce i conti meglio di chiunque altro, e sapere che la cassa non basta per tutti e scegliere di pagare sé stessi è, agli occhi dei giudici, esattamente il comportamento che la norma descrive.

Non occorre l’insolvenza conclamata: basta la consapevolezza di una crisi grave

La vicenda. Con Cass. pen., Sez. V, n. 17008/2024 la Corte ha esaminato il caso dell’amministratore unico di una srl che nel 2015 aveva restituito ai soci, con bonifici per circa 11.590 euro, un finanziamento infruttifero. La difesa sosteneva che in quel momento la società fosse solo in una crisi reversibile, non ancora insolvente.

Il principio. Il ricorso è stato rigettato. Per la preferenziale non occorre che l’insolvenza sia già irreversibile: è sufficiente che l’amministratore agisca conoscendo una crisi grave e radicata, che già impone di trattare i creditori in modo paritario. Nel caso concreto il curatore aveva documentato una crisi di liquidità risalente a tre anni prima e un patrimonio netto azzerato dalle perdite.

La traduzione pratica. La difesa “non eravamo ancora insolventi” funziona poco se i bilanci mostrano perdite che erodono il patrimonio, debiti scaduti con fornitori ed enti e tensioni di cassa ricorrenti. Da quel momento in poi ogni pagamento selettivo è a rischio.

Serve una lesione effettiva della par condicio

La vicenda. Cass. pen., Sez. V, n. 29874/2021 ha affrontato un caso in cui il debitore aveva pagato crediti assistiti da privilegio.

Il principio. La Corte ha precisato che, quando vengono pagati crediti privilegiati, il reato sussiste solo se restano insoddisfatti altri crediti con privilegio di grado pari o superiore, non qualsiasi altro credito. In altre parole, pagare un creditore che in sede di riparto sarebbe comunque stato soddisfatto prima degli altri non altera l’ordine concorsuale.

La traduzione pratica. Prima di accettare una contestazione di preferenziale occorre ricostruire la graduatoria dei creditori al momento del pagamento: se chi è stato pagato stava in cima, il reato può mancare sul piano oggettivo. È una verifica tecnica, che richiede la lettura dello stato passivo e dei privilegi, e che spesso viene trascurata.

Il pagamento “per salvare l’azienda” può escludere il dolo, ma a condizioni precise

La vicenda. Sempre Cass. n. 29874/2021, seguita da Cass. pen., Sez. V, n. 4814/2024, ha esaminato pagamenti eseguiti non per favorire un creditore in quanto tale, ma per mantenere in vita l’impresa.

Il principio. Il dolo specifico va escluso quando il pagamento mira, in via esclusiva o prevalente, a salvaguardare l’attività e il risultato di evitare il fallimento appare concretamente e ragionevolmente perseguibile; oppure quando l’imprenditore paga per evitare istanze di fallimento nella fondata convinzione di poter poi far fronte a tutti i debiti.

La traduzione pratica. Questa è la principale via difensiva, ma è stretta: vedremo nella terza questione aperta che la Corte la nega quando il creditore favorito è lo stesso amministratore o quando l’insolvenza era già manifesta.

Prima questione aperta: il compenso che l’amministratore si paga da solo

La questione

È l’errore più diffuso nelle srl a ristretta base sociale. L’amministratore lavora a tempo pieno per la società, l’assemblea non ha mai deliberato un compenso (o l’ha deliberato in modo generico), e lui preleva ogni mese una somma “per il suo lavoro”. Poi arriva la liquidazione giudiziale. La domanda che si pone il lettore è semplice: ho rubato alla società (distrazione) o ho solo pagato un mio credito prima degli altri (preferenziale)? Oppure, se il compenso era giusto, non ho fatto nulla di male?

Cosa hanno deciso i giudici

Per anni la risposta è stata formalista. La Cassazione riteneva che, senza la delibera assembleare richiesta dall’art. 2389 c.c., il credito dell’amministratore non fosse determinato nel suo ammontare e quindi non potesse essere “pagato”: ogni prelievo diventava distrazione. Questo orientamento non è scomparso: una pronuncia del 2025 commentata dalla banca dati LexCED ha ancora confermato la condanna per distrazione proprio perché mancava la delibera che fissasse l’importo del compenso.

Accanto a esso si è però consolidato un secondo orientamento, oggi prevalente, che guarda alla sostanza.

Cass. pen., Sez. V, n. 36416/2023. L’amministratore unico aveva prelevato poco più di 22.000 euro, pari a circa 1.400 euro mensili, senza alcuna quantificazione statutaria o assembleare del compenso, lavorando a tempo pieno per la società. La Corte ha annullato la condanna per distrazione, affermando che, anche in assenza di delibera, il giudice deve verificare se il compenso remunerava un’attività effettivamente svolta e se l’importo era congruo rispetto all’impegno: se entrambe le condizioni ricorrono, il fatto è bancarotta preferenziale, non distrazione.

Cass. pen., Sez. V, n. 32161/2024. La Corte ha aderito a questo principio ma ne ha mostrato il rovescio: gli imputati sostenevano di essersi attribuiti circa 500 euro al mese ciascuno, importo apparentemente modesto. La condanna per distrazione è stata confermata perché non era dimostrato che quelle somme retribuissero una reale attività: in sostanza, gli amministratori avevano incassato crediti della società senza riversarli nelle casse sociali. Prima si prova che il credito esiste, poi se ne valuta la congruità: la modestia della cifra, da sola, non salva nessuno.

Cass. pen., Sez. V, n. 43088/2024. Nel caso dell’amministratore di una cooperativa fallita, accusato di aver distratto circa 32.000 euro in quattro anni, la Corte ha annullato la condanna perché la motivazione si fondava quasi solo sulla mancanza di delibera: l’assenza dell’atto formale non è decisiva e il giudice deve accertare nel merito se il prelievo corrispondeva a lavoro effettivo e se era proporzionato.

Cass. pen., Sez. V, 5 marzo 2025, n. 12285. La Corte ha confermato che la mancanza di delibera non basta a provare la distrazione, ma ha aggiunto due precisazioni importanti. La prima: il diritto al compenso dell’amministratore non discende dall’art. 36 della Costituzione (la retribuzione del lavoratore), perché l’amministratore non è un dipendente. La seconda: chi sostiene che il prelievo fosse un compenso deve indicare elementi concreti per misurarlo, come l’impegno profuso, i compensi riconosciuti ad altri amministratori, i risultati ottenuti. La sentenza dà anche atto apertamente che la giurisprudenza civile resta più rigorosa di quella penale sull’indispensabilità della delibera.

Cass. pen., Sez. V, 4 aprile 2025, n. 19402. Il limite soggettivo: l’amministratore di fatto che si appropria di somme sostenendo che gli spettassero come compenso commette distrazione, perché la sola gestione di fatto, senza un rapporto formale di lavoro o professionale con la società, non genera alcun credito.

Cass. pen., Sez. V, 7 luglio 2026, n. 25393. La pronuncia più recente sul punto ha richiamato entrambi gli orientamenti e ha riqualificato come bancarotta preferenziale un prelievo che il giudice di merito aveva considerato distrattivo limitandosi a constatare l’uscita di denaro, senza spiegare perché la causale creditoria indicata dalla difesa fosse inesistente, simulata o sproporzionata.

Se c’è contrasto

Il contrasto esiste ancora, ma si è ridotto. L’orientamento prevalente nella Quinta Sezione è quello sostanziale (effettività della prestazione più congruità dell’importo), mentre il filone formalista riemerge soprattutto quando la difesa non porta elementi concreti. L’assunzione prudenziale è questa: senza delibera assembleare il prelievo sarà contestato come distrazione, e toccherà a te dimostrare con documenti che era un compenso vero e proporzionato. Se la delibera c’è ma è stata adottata quando la società era già in crisi grave e fissa importi slegati dall’attività, i giudici possono considerarla una semplice copertura formale.

Cosa significa per te

Se sei amministratore di una srl in difficoltà e ti sei pagato un compenso, ci sono tre scenari. Se non esiste alcun titolo (sei amministratore di fatto, o non hai svolto attività apprezzabile), il rischio è la distrazione. Se il titolo esiste e l’importo è proporzionato, il fatto viene al più ricondotto alla preferenziale, con pena e prescrizione ben diverse. Se il compenso è deliberato, congruo e pagato quando la società non era ancora in crisi grave, il reato può mancare del tutto. In ogni scenario la differenza la fanno le prove: verbali, corrispondenza, incarichi seguiti, compensi degli anni precedenti, regolarità dei pagamenti. Ricostruire questi elementi prima che lo faccia il curatore è la mossa più utile che puoi compiere.

Seconda questione aperta: rimborsare il finanziamento dei soci

La questione

Nelle srl familiari o con pochi soci è normale che i soci, spesso coincidenti con l’amministratore, mettano denaro in società quando le banche non concedono credito. Quando la situazione migliora (o sembra migliorare), l’amministratore restituisce quelle somme. Se poi la società finisce in liquidazione giudiziale, il lettore si chiede: ho semplicemente restituito un prestito, cioè pagato un creditore, oppure ho sottratto denaro alla società?

Cosa hanno deciso i giudici

La Suprema Corte ha chiarito che tutto dipende dalla natura originaria del versamento.

Cass. pen., Sez. V, n. 5945/2024. L’amministratore unico di una srl fallita nel 2016 era stato condannato per distrazione di circa 76.800 euro, di cui circa 37.400 prelevati come restituzione di un finanziamento infruttifero da lui stesso erogato. La Corte ha annullato la condanna per difetto di motivazione, ribadendo la distinzione ormai classica: la restituzione di un versamento fatto a titolo di mutuo è il pagamento di un debito esigibile e può integrare solo la bancarotta preferenziale; la restituzione di un versamento in conto capitale, che non genera un credito esigibile durante la vita della società, è distrazione.

Cass. pen., Sez. V, n. 1923/2025. La Corte ha aggiunto un tassello decisivo: ha natura distrattiva la restituzione ai soci di somme versate quando la società si trovava in grave squilibrio finanziario, perché in quella situazione il versamento assume in sostanza la natura di conferimento. Solo il finanziamento che abbia i caratteri di un vero mutuo, concesso fuori da quel contesto, dà diritto alla restituzione e, se rimborsato in violazione della par condicio, conduce alla figura meno grave della preferenziale.

Cass. pen., Sez. V, n. 3209/2026. Nella stessa direzione, la Corte ha confermato la condanna per distrazione di un amministratore che aveva rimborsato un finanziamento soci durante una grave crisi, precisando che non conta come il finanziamento sia stato registrato in bilancio (ad esempio “non postergato”): se è stato concesso in una fase di grave squilibrio, la legge lo considera sostitutivo del capitale e quindi postergato.

Sul fronte opposto, una pronuncia commentata dalla stessa banca dati nel gennaio 2026 ha riqualificato da distrazione a preferenziale la restituzione di un vero finanziamento-mutuo in violazione della postergazione, aderendo all’orientamento che considera più corretto ricondurre anche questi casi alla preferenziale e dando atto dell’esistenza dell’indirizzo contrario; la riqualificazione ha portato alla prescrizione del reato, pur lasciando fermi gli effetti civili.

Cass. pen., Sez. V, n. 17219/2025. L’amministratore aveva restituito a sé stesso finanziamenti personali, sostenendo di averlo fatto per procurarsi la provvista con cui pagare i dipendenti in attesa di ingenti crediti verso lo Stato. La Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso: in presenza di un’insolvenza già manifesta, il rimborso dei propri finanziamenti integra la preferenziale anche se finalizzato a sostenere l’operatività.

Se c’è contrasto

Sì, ed è il più importante della materia. Un primo orientamento ritiene che il rimborso di un finanziamento postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c. sia sempre distrazione, perché quel credito non è esigibile finché gli altri creditori non sono soddisfatti. Un secondo orientamento, che alcune sentenze definiscono ormai consolidato, distingue tra versamenti in conto capitale (distrazione) e veri mutui (preferenziale anche se postergati). L’assunzione prudenziale è che, se il finanziamento è stato versato quando la società era già in squilibrio patrimoniale, il rimborso sarà contestato come distrazione, e la riqualificazione in preferenziale dipenderà dalla capacità di dimostrare che si trattava di un prestito vero, documentato e concesso in un momento di equilibrio.

Cosa significa per te

Se hai restituito somme ai soci (o a te stesso) negli anni prima della liquidazione giudiziale, le domande da porti sono tre: quando è stato fatto il versamento e in che condizioni era la società in quel momento; quale documento lo qualifica (contratto di finanziamento, delibera, causale del bonifico, voce di bilancio); quando è stato rimborsato e chi era rimasto scoperto. È qui che il lavoro dell’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, cassazionista ed Esperto Negoziatore della crisi d’impresa, si concentra: la qualificazione di un finanziamento soci si decide quando il denaro entra in società, non quando esce, e un versamento documentato male finisce per aiutare l’accusa. Se quei documenti non esistono, vanno ricostruiti a partire dagli estratti conto e dai bilanci, con l’aiuto di un commercialista, prima che la contestazione si cristallizzi.

Terza questione aperta: pagare fornitori, banche e privilegiati per tenere in vita l’azienda

La questione

Molti amministratori non si pagano nulla: pagano i fornitori senza i quali la produzione si ferma, versano gli incassi sul conto corrente affidato per non far scattare la revoca del fido (magari garantito con la loro fideiussione personale), saldano i dipendenti e lasciano indietro Erario e INPS. Il lettore si chiede: se l’ho fatto per salvare l’azienda e non per favorire qualcuno, posso rispondere comunque di bancarotta preferenziale?

Cosa hanno deciso i giudici

Cass. pen., Sez. V, n. 27703/2024. L’imputato aveva estinto, anche mediante compensazione, il debito verso un creditore per adempiere un contratto preliminare assunto in precedenza, invocando la necessità di garantire la continuità aziendale. La Corte ha confermato la condanna: l’esigenza di proseguire l’attività non è una causa di giustificazione quando il pagamento scavalca creditori privilegiati rimasti insoddisfatti.

Cass. pen., Sez. V, n. 43087/2024 (depositata il 26 novembre 2024). Qui l’amministratore aveva pagato operai e fornitori accumulando debiti con l’Erario. La Corte ha escluso la preferenziale, per mancanza del dolo specifico di favorire alcuni creditori, ma ha ricondotto la condotta alla bancarotta per effetto di operazioni dolose, cioè al sistematico mancato pagamento dei debiti tributari e previdenziali che aggrava il dissesto. È un’indicazione importante: evitare la preferenziale non significa evitare ogni contestazione, perché la scelta sistematica di non pagare il Fisco per finanziare l’attività può integrare un diverso e più grave reato.

Cass. pen., Sez. V, n. 9881/2024. La Corte ha annullato, ai soli fini civili, una condanna per concorso in preferenziale: i giudici di merito non avevano esaminato la tesi difensiva secondo cui il pagamento, avvenuto in modo trasparente nel corso delle udienze prefallimentari, era diretto a evitare il fallimento e non a favorire un creditore. Per condannare occorre provare il contributo specifico dell’imputato e il suo dolo, non basta il ruolo ricoperto.

Il capitolo delle banche. Il rientro sul conto affidato è un pagamento a tutti gli effetti, e la compensazione tra saldo passivo del conto e accrediti è una forma di estinzione del debito. Cass. pen., Sez. V, n. 27980/2022 ha annullato una condanna chiedendo al giudice di verificare se i crediti reciproci derivassero da rapporti autonomi ed esigibili, oppure se la provvista fosse stata versata apposta per estinguere il saldo passivo, in modo elusivo del divieto di pagamenti preferenziali. Sul versante dei titoli di prelazione, Cass. civ., Sez. I, n. 31513/2021 ha ritenuto che integri la simulazione di prelazione l’operazione con cui l’impresa ottiene dalla banca creditrice un mutuo fondiario ipotecario utilizzato per ripianare i debiti preesistenti verso la stessa banca, trasformando un credito chirografario in privilegiato. Nello stesso senso si era già espressa Cass. pen., Sez. I, n. 51861/2018.

Il creditore che incassa. Anche chi riceve il pagamento può essere chiamato a rispondere. Cass. pen., Sez. V, n. 25506/2025 (udienza 26 marzo 2025, depositata il 10 luglio 2025) ha confermato la responsabilità per concorso in preferenziale di un creditore estraneo alla società che, consapevole del dissesto e del vantaggio ricevuto, aveva ottenuto beni aziendali compensandone solo in parte il prezzo con propri crediti: anche un’operazione formalmente lecita come la compensazione può essere lo strumento del reato.

Se c’è contrasto

Il contrasto è più apparente che reale. Tutte le pronunce riconoscono che il pagamento di salvataggio può escludere il dolo, ma lo ammettono solo se il risanamento era un obiettivo concreto e ragionevolmente raggiungibile, non una speranza. L’assunzione prudenziale è che, fuori da uno strumento di regolazione della crisi, ogni pagamento selettivo effettuato quando l’insolvenza è già evidente sarà considerato preferenziale, soprattutto se avvantaggia l’amministratore direttamente (compenso, rimborso di finanziamenti) o indirettamente (rientro su un conto garantito dalla sua fideiussione).

Cosa significa per te

Se devi ancora decidere quali pagamenti fare, lo strumento più efficace non è una tesi difensiva futura ma una scelta presente: collocare i pagamenti dentro un percorso che la legge protegge. La composizione negoziata (art. 12, comma 5, CCII), il piano attestato, gli accordi di ristrutturazione, il concordato preventivo e, per le imprese minori, il concordato minore dell’art. 80 CCII sono i contesti nei quali i pagamenti coerenti con il piano sono esenti dalla preferenziale. Pagare il fornitore strategico dentro una composizione negoziata, in coerenza con le trattative, è una condotta protetta; pagarlo fuori da qualunque strumento, con l’Erario scoperto, è una condotta che un giudice dovrà valutare a posteriori. Se i pagamenti sono già stati fatti, la difesa passa per la ricostruzione della graduatoria dei creditori, della reale prospettiva di risanamento del momento e del ruolo effettivo di ciascun soggetto coinvolto.

La pronuncia più recente e rilevante: Cassazione n. 31401/2026

Il contesto

La decisione più nuova tra quelle esaminate è Cass. pen., Sez. V, n. 31401/2026, depositata il 14 agosto 2026, già oggetto di diversi commenti nella stampa economica. La vicenda è tipica delle srl a ristretta base sociale: l’amministratore aveva effettuato numerosi prelievi dai conti correnti della società ed era stato condannato, tra l’altro, per bancarotta fraudolenta per distrazione. La difesa chiedeva di riqualificare il fatto come bancarotta preferenziale, facendo leva su un dato di bilancio: nel bilancio 2014 risultava un debito della società verso i soci per finanziamenti di 199.000 euro, che a suo dire giustificava i prelievi successivi come restituzioni di un credito.

La motivazione in linguaggio piano

La Suprema Corte ha ribadito che la qualificazione penale del rimborso dipende anzitutto dalla natura del versamento originario, e ha indicato un metodo di accertamento in più passaggi. Il primo passo è verificare che il versamento sia davvero avvenuto: non basta una voce contabile. Il secondo è stabilirne la natura: da un lato i finanziamenti veri e propri, che fanno sorgere un credito restitutorio del socio; dall’altro i versamenti destinati al patrimonio della società (in conto capitale, a fondo perduto, in conto futuro aumento), che durante la vita sociale non danno un ordinario diritto alla restituzione. Il terzo è verificare se il credito, pur esistente, fosse esigibile o postergato. Solo alla fine si può decidere se il prelievo sia distrazione o preferenziale.

Il punto più utile per chi amministra una srl è questo: la dicitura “debiti verso soci per finanziamenti” in bilancio è un indizio, ma non una prova; bisogna ricostruire il rapporto sottostante. I commentatori hanno letto la sentenza anche come un richiamo ai giudici di merito, che devono confrontarsi con la documentazione prodotta dalla difesa sull’esistenza del finanziamento pregresso, senza liquidarla genericamente.

Accanto a questa decisione va letta Cass. pen., Sez. V, n. 26767/2026 (16 luglio 2026), che ha messo l’accento sulla titolarità effettiva del credito restitutorio (chi è davvero il creditore) e ha ricordato che il depauperamento della società può realizzarsi anche con operazioni estintive non monetarie, come la compensazione.

Cosa cambia rispetto a prima

La sentenza non rovescia la giurisprudenza precedente, ma sposta il baricentro del processo sulla prova. Prima era frequente che l’accusa trattasse ogni restituzione ai soci come distrazione e che la difesa si limitasse a opporre la voce di bilancio. Dopo la n. 31401/2026 la sequenza è più rigorosa per entrambi: l’accusa non può ignorare i documenti che attestano un finanziamento reale; la difesa non può limitarsi a richiamare un’etichetta contabile. Per l’amministratore la conseguenza è concreta: ogni euro entrato in società come finanziamento deve avere una traccia (bonifico, contratto o delibera, causale coerente), e ogni euro restituito deve poter essere collegato a quel versamento specifico. È un lavoro di ricostruzione documentale che richiede la collaborazione tra avvocato e commercialista e che va fatto prima dell’interrogatorio o dell’udienza, non durante.

I principi applicati ai casi reali

Le tre simulazioni che seguono sono ipotesi dimostrative, costruite con dati di fantasia per mostrare come i principi giurisprudenziali si applicano a situazioni tipiche. Non riguardano casi seguiti dallo studio.

Simulazione 1: il compenso senza delibera

Ipotesi. Alfa srl, amministratore unico che lavora in azienda a tempo pieno, nessuna previsione statutaria sul compenso e nessuna delibera assembleare. Da gennaio 2024 a febbraio 2025 (14 mesi) l’amministratore si bonifica 1.350 euro al mese, per un totale di 18.900 euro, con causale “compenso amministratore”. Il bilancio 2023 chiude con un patrimonio netto negativo di 41.260 euro; a febbraio 2025 risultano debiti scaduti verso fornitori per 96.480 euro. La liquidazione giudiziale viene aperta il 9 ottobre 2025.

Sviluppo. Il curatore segnala i 18.900 euro come distrazione, valorizzando l’assenza della delibera ex art. 2389 c.c. Applicando Cass. n. 36416/2023 e n. 25393/2026, la difesa deve dimostrare due cose: che l’amministratore ha svolto un’attività reale (ordini firmati, rapporti con clienti e fornitori, presenza quotidiana documentabile) e che 1.350 euro mensili sono proporzionati a quell’impegno (confronto con compensi degli anni precedenti, con quelli di società analoghe, con il costo di un dirigente esterno). Alla luce di Cass. n. 12285/2025, affermazioni generiche non bastano: servono dati misurabili.

Esito. Se la prova riesce, il fatto viene riqualificato da distrazione (3-10 anni) a preferenziale (1-5 anni), con effetti rilevanti anche sulla prescrizione. Se invece i prelievi erano irregolari, di importo variabile e senza riscontro in un’attività effettiva (come nel caso deciso da Cass. n. 32161/2024), resta la distrazione. Da notare che, con il patrimonio netto negativo già a fine 2023, il dolo della preferenziale sarà difficile da escludere (Cass. n. 17008/2024).

Simulazione 2: il finanziamento soci rimborsato

Ipotesi. Beta srl, due soci al 50%, uno dei quali amministratore. Nel marzo 2022 i soci versano complessivamente 47.300 euro con causale “finanziamento soci infruttifero”, senza contratto scritto. In quel momento il rapporto tra debiti e patrimonio netto è fortemente squilibrato: il patrimonio netto è di 8.940 euro contro debiti per 612.700 euro. Tra settembre e novembre 2023 l’amministratore restituisce ai soci 31.800 euro. La liquidazione giudiziale è aperta a giugno 2025; il passivo accertato supera 700.000 euro.

Sviluppo. Il versamento del 2022 cade in una situazione di evidente squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto: l’art. 2467 c.c. ne impone la postergazione. Secondo l’indirizzo di Cass. n. 1923/2025 e n. 3209/2026, quel versamento ha in sostanza natura di conferimento e il suo rimborso è distrazione, a prescindere da come fosse etichettato in bilancio. La difesa può tentare la riqualificazione in preferenziale solo dimostrando, secondo la sequenza di Cass. n. 31401/2026, che si trattava di un vero mutuo con diritto alla restituzione, ad esempio con scambi scritti coevi che fissano un termine di rimborso, e richiamando l’orientamento che riconduce alla preferenziale anche il rimborso del mutuo postergato.

Variante. Se lo stesso versamento fosse stato fatto nel 2019, con un contratto di finanziamento scritto, a una società in equilibrio, e rimborsato alla scadenza pattuita nel 2023 quando la crisi era già grave, il credito sarebbe stato effettivo ed esigibile: il rischio sarebbe la preferenziale (Cass. n. 5945/2024), non la distrazione.

Simulazione 3: il rientro sul conto garantito dall’amministratore

Ipotesi. Gamma srl ha un conto corrente con affidamento, utilizzato per 64.720 euro, garantito da fideiussione personale dell’amministratore. Tra aprile e luglio 2024, mentre i debiti verso Erario e INPS superano 180.000 euro e alcuni fornitori hanno già ottenuto decreti ingiuntivi, l’amministratore fa confluire su quel conto 58.450 euro di incassi da clienti, che la banca imputa a riduzione del saldo passivo. La liquidazione giudiziale viene aperta a gennaio 2025.

Sviluppo. L’accredito sul conto scoperto, se riduce stabilmente l’esposizione, è un pagamento alla banca. Seguendo Cass. n. 27980/2022, il giudice dovrà verificare se si trattava di normali movimenti di un conto operativo (incassi e pagamenti che si alternano) oppure di versamenti mirati a estinguere il debito verso la banca. Il fatto che l’esposizione fosse garantita dall’amministratore, che con il rientro riduceva il proprio rischio personale di escussione, è un elemento che l’accusa utilizzerà per sostenere il dolo di favorire quel creditore. Il pagamento di salvataggio (Cass. n. 4814/2024) sarà difficile da invocare se l’insolvenza era già manifesta.

Esito. In assenza di uno strumento di regolazione della crisi, la contestazione di preferenziale è concreta. Se invece nello stesso periodo la società fosse stata in composizione negoziata e i versamenti fossero stati coerenti con le trattative in corso con la banca, l’art. 12, comma 5, CCII li avrebbe sottratti alla fattispecie.

La giurisprudenza in tabella

La tabella riassume tutte le pronunce utilizzate in questa guida, nell’ordine in cui sono state analizzate. Tutte sono della Corte di Cassazione; dove non indicato diversamente si tratta della Quinta Sezione penale, competente in materia di reati fallimentari. La colonna “rilevanza pratica” indica in quale errore dell’amministratore la pronuncia viene di solito richiamata. Una lettura trasversale mostra due costanti: i giudici guardano alla sostanza economica dell’operazione più che alla sua veste formale; e la differenza tra distrazione e preferenziale dipende quasi sempre dall’esistenza, documentata, di un credito vero.

La sintesi operativa

Dall’insieme delle pronunce si ricavano principi pratici che ogni amministratore di srl dovrebbe tenere a mente, sia quando decide i pagamenti in una fase di crisi, sia quando deve difendersi da una contestazione già formulata.

• Il rischio penale non inizia con l’insolvenza dichiarata, ma con la consapevolezza di una crisi grave: da quel momento ogni pagamento selettivo va pesato.
• Pagare sé stessi è l’errore più pericoloso: compensi, rimborsi di finanziamenti, crediti da forniture o da lavoro dell’amministratore sono le operazioni in cui il dolo viene ricavato più facilmente.
• Il compenso senza delibera non è automaticamente distrazione, ma la prova dell’attività svolta e della congruità dell’importo è a carico di chi si difende.
• Una delibera adottata in piena crisi, con importi scollegati dall’attività, non protegge: può essere considerata una semplice copertura formale.
• L’amministratore di fatto non ha un credito da compenso: i suoi prelievi rischiano la distrazione.
• Il finanziamento soci si qualifica al momento del versamento: contratto, causale, tempi e condizioni della società in quel momento decidono se il rimborso sarà preferenziale o distrazione.
• Le voci di bilancio non bastano: bisogna poter collegare ogni restituzione a un versamento reale e documentato.
• Pagare creditori privilegiati è reato solo se restano scoperti creditori di grado pari o superiore: la graduatoria va sempre ricostruita.
• Il pagamento di salvataggio esclude il dolo solo se il risanamento era un obiettivo concreto e ragionevolmente raggiungibile, non una speranza.
• Il rientro sul conto garantito dalla propria fideiussione è un’operazione ad alto rischio, perché unisce il vantaggio della banca a quello personale dell’amministratore.
• Compensazioni, cessioni di beni in pagamento e garanzie concesse in crisi sono “pagamenti” ai fini penali quanto un bonifico.
• Non pagare sistematicamente Erario e INPS per finanziare l’attività può evitare la preferenziale ma aprire la contestazione per operazioni dolose.
• Anche il creditore che incassa, se consapevole del dissesto, può rispondere in concorso.
• I pagamenti eseguiti dentro uno strumento di regolazione della crisi o in composizione negoziata, in coerenza con il piano, sono esenti: è la tutela più solida che la legge offre.

Le domande sul “quindi in pratica?”

Mi sono pagato lo stipendio da amministratore negli ultimi mesi prima della liquidazione giudiziale: rischio il carcere? Il rischio penale esiste, ma la qualificazione dipende dalle prove. Se l’attività era reale e l’importo congruo, secondo Cass. n. 36416/2023 e n. 25393/2026 il fatto rientra al più nella preferenziale, punita da uno a cinque anni, con possibilità di attenuanti, riti alternativi e, nei casi di minore entità, di pene sostitutive. Se il compenso era sproporzionato o l’attività non è dimostrabile, la contestazione sarà di distrazione (Cass. n. 32161/2024). Il primo passo è ricostruire subito la documentazione che dimostra cosa facevi in azienda.

Ho restituito ai soci i soldi che avevano prestato alla società: è sempre reato? No. Se il finanziamento era un vero prestito, concesso quando la società era in equilibrio, e il rimborso è avvenuto prima della crisi grave, il reato può mancare. Se il rimborso è avvenuto in crisi, il rischio è la preferenziale (Cass. n. 5945/2024). Se invece il versamento era stato fatto in una fase di squilibrio o in conto capitale, la contestazione tipica è la distrazione (Cass. n. 1923/2025 e n. 3209/2026). Tutto dipende dalla natura del versamento, che va ricostruita come richiede Cass. n. 31401/2026.

Ho pagato i fornitori per non fermare la produzione e ho lasciato indietro le tasse: è preferenziale? Può non esserlo, se il pagamento era davvero diretto al salvataggio e il risanamento era ragionevolmente possibile (Cass. n. 29874/2021 e n. 4814/2024). Ma attenzione: i crediti tributari e previdenziali sono spesso privilegiati, e pagare chirografari lasciandoli scoperti può integrare la preferenziale (Cass. n. 27703/2024). Se poi l’omesso pagamento del Fisco è stato sistematico, la contestazione può spostarsi sulla bancarotta per operazioni dolose (Cass. n. 43087/2024).

Sono fideiussore della società verso la banca e ho fatto rientrare il conto: cosa rischio? È una delle situazioni più delicate, perché il pagamento favorisce la banca e, indirettamente, te. Il giudice verificherà se si è trattato di normali movimenti di conto o di versamenti mirati a ridurre l’esposizione (Cass. n. 27980/2022). Sul piano civile, inoltre, il curatore può agire per la revoca delle rimesse e per la responsabilità dell’amministratore.

La società è in difficoltà ma non ancora in liquidazione giudiziale: cosa posso fare adesso per non commettere errori? Smettere di decidere i pagamenti “a vista” e collocarli in un percorso protetto. L’accesso alla composizione negoziata, o a uno degli strumenti richiamati dall’art. 324 CCII, rende esenti dalla preferenziale i pagamenti coerenti con il piano. È anche il modo per documentare, fin da ora, che le scelte di pagamento avevano una finalità di risanamento.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Applichiamo gli orientamenti analizzati in questa guida al tuo caso concreto, sia prima che il problema esploda sia quando la contestazione è già aperta.

1. Ricostruiamo la mappa dei pagamenti a rischio: esaminiamo estratti conto, libro giornale e bilanci degli ultimi esercizi e individuiamo, uno per uno, compensi, rimborsi, rientri bancari e compensazioni che un curatore potrebbe contestare.
2. Verifichiamo la natura dei finanziamenti soci: risaliamo alla data e alle condizioni di ciascun versamento, alla causale e ai documenti di supporto, applicando la sequenza indicata da Cass. n. 31401/2026.
3. Documentiamo l’effettività e la congruità del compenso dell’amministratore: raccogliamo verbali, corrispondenza, incarichi seguiti e parametri di confronto per sostenere la riqualificazione da distrazione a preferenziale.
4. Ricostruiamo la graduatoria dei creditori al momento di ogni pagamento, per verificare se il creditore soddisfatto era davvero “scavalcato” o se stava già in cima all’ordine dei privilegi.
5. Valutiamo la tesi del pagamento di salvataggio: analizziamo piani, previsioni di cassa e trattative dell’epoca per dimostrare, dove i fatti lo consentono, che il risanamento era un obiettivo concreto.
6. Accompagniamo l’impresa nella composizione negoziata e negli strumenti di regolazione della crisi, perché i pagamenti futuri siano coerenti con il piano e rientrino nelle esenzioni dell’art. 12, comma 5, e dell’art. 324 CCII.
7. Analizziamo le azioni del curatore: revocatorie, azioni di responsabilità ex art. 2476 c.c. e costituzione di parte civile nel processo penale, per coordinare la difesa civile e quella penale su un’unica linea.
8. Predisponiamo memorie e consulenze tecniche di parte con lo staff di commercialisti, per contrastare le ricostruzioni contabili dell’accusa.
9. Impugniamo le decisioni che qualificano erroneamente il fatto, fino al ricorso per Cassazione, dove si decide in ultima istanza la linea di confine tra distrazione e preferenziale.
10. Verifichiamo la posizione dei creditori coinvolti, compresi quelli a rischio di concorso nel reato, e le possibili soluzioni transattive con la procedura.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

Su questo tema la leva decisiva è l’abilitazione al patrocinio in Cassazione. Tutte le questioni analizzate in questa guida (compenso senza delibera, natura dei finanziamenti soci, dolo del pagamento di salvataggio) sono state decise dalla Suprema Corte, spesso annullando condanne per vizi di motivazione o per errata qualificazione giuridica. Poter seguire la stessa strategia dall’analisi iniziale fino al ricorso per Cassazione, con lo stesso difensore e senza passaggi di consegne, significa costruire fin dal primo grado le eccezioni e le prove che serviranno nell’ultimo. Allo stesso tempo, la qualifica di Esperto Negoziatore consente di lavorare sul fronte preventivo, collocando i pagamenti dell’impresa in crisi dentro il perimetro protetto dalla legge.

Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti lavora insieme sullo stesso fascicolo: la bancarotta preferenziale è un reato che si vince o si perde sui numeri, e la ricostruzione contabile e quella giuridica devono procedere di pari passo.

Chiusura

La bancarotta preferenziale punisce un gesto che, in condizioni normali, è doveroso: pagare un debito. Per questo è il reato in cui l’amministratore di srl sbaglia più facilmente, convinto di fare la cosa giusta mentre si paga il compenso, rimborsa un socio o fa rientrare il conto. La giurisprudenza più recente offre però criteri sempre più precisi, e dove c’è un credito reale e documentato lo spazio per difendersi, o per riqualificare il fatto, è concreto.

Lo Studio Monardo affronta questa materia da entrambi i lati del problema. Sul versante preventivo, perché l’Avvocato è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021 e può guidare l’impresa dentro gli strumenti che rendono i pagamenti esenti dalla preferenziale. Sul versante difensivo, perché è cassazionista e può sostenere la corretta qualificazione del fatto fino all’ultimo grado di giudizio, con il supporto dello staff multidisciplinare in diritto bancario e tributario per la ricostruzione dei conti. Non promettiamo risultati: ci impegniamo ad analizzare ogni pagamento, verificare ogni documento e costruire la strategia più solida che i fatti consentono.

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