Il bivio: sanare, ricorrere o rimodulare?

La domanda che si pone chi amministra una società coinvolta in una scissione transfrontaliera e riceve dal notaio una comunicazione di irregolarità è secca: conviene rincorrere la sanatoria nel termine assegnato, oppure è più efficace portare subito la questione davanti al tribunale? E se nessuna delle due strade appare praticabile in tempi compatibili con il progetto, ha senso rimodulare l’operazione? Non esiste una risposta valida per tutti, ed è proprio questo il punto: la scelta dipende dalla natura del vizio rilevato, dal termine residuo prima della scadenza dei novanta giorni dal deposito del progetto comune, dalla posizione dei creditori e dei soci di minoranza, e dal grado di urgenza con cui il gruppo societario deve completare l’operazione.

Lo Studio Monardo segue operazioni straordinarie di riorganizzazione societaria e, in questa materia specifica, la competenza che pesa di più è quella dell’Avv. Monardo quale cassazionista, perché una comunicazione di irregolarità mal gestita in fase preliminare rischia di trasformarsi, mesi dopo, in un contenzioso che arriva fino all’ultimo grado di giudizio: avere fin da subito una strategia difensiva pensata in una prospettiva di continuità, e non affidata a mani diverse lungo il percorso, cambia l’esito pratico della vicenda.

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Il quadro di partenza comune alle opzioni

Il D.Lgs. 2 marzo 2023, n. 19, ha attuato in Italia la direttiva UE 2019/2121, introducendo per la prima volta una disciplina organica delle scissioni transfrontaliere (oltre che delle trasformazioni e delle fusioni transfrontaliere, già in parte regolate dal D.Lgs. 108/2008). La scissione transfrontaliera si realizza quando una o più società di capitali italiane sono coinvolte, insieme a società soggette alla legge di un altro Stato, in un’operazione che assegna il patrimonio della scissa — in tutto o in parte — a una o più beneficiarie regolate da ordinamenti diversi.

Il fulcro del sistema di controllo è il ruolo attribuito al notaio italiano, che in due momenti distinti dell’iter è chiamato a verificare la regolarità formale e sostanziale dell’operazione:

• in fase preliminare, ai sensi dell’art. 23 del decreto, il notaio rilascia il certificato preliminare, che attesta il regolare adempimento degli atti e delle formalità che precedono la scissione; questo certificato non può essere rilasciato prima che siano trascorsi novanta giorni dal deposito nel Registro delle Imprese del progetto comune di scissione, salvo le condizioni di anticipazione previste dall’art. 28 (consenso dei creditori, pagamento integrale dei non consenzienti, deposito delle somme corrispondenti, oppure attestazione di una società di revisione sulla solidità patrimoniale e finanziaria);
• in fase finale, ai sensi dell’art. 47, dopo la stipula dell’atto pubblico di scissione, il notaio emette il certificato definitivo, frutto del controllo di legalità sull’effettiva attuazione dell’operazione.

In entrambi i passaggi, se il notaio rileva che le condizioni di legge non sono state rispettate, non rifiuta subito e basta: deve comunicarlo agli amministratori della società, indicando i motivi del rilievo, e assegnare un termine per sanare le mancanze riscontrate. Solo se la sanatoria non è possibile, o se la società non provvede entro il termine concesso, il notaio comunica il rifiuto di rilascio del certificato, indicandone le ragioni. È proprio questa comunicazione — di irregolarità prima, di eventuale rifiuto poi — il punto di partenza del bivio che ogni amministratore deve affrontare. La legge, peraltro, prevede anche l’ipotesi opposta: se è il notaio a omettere ingiustificatamente il rilascio dell’attestazione, sono gli amministratori a poter chiedere al tribunale che ne ordini l’emissione. Le due situazioni, pur specularmente motivate, richiedono strumenti difensivi diversi e non vanno confuse.

Va inoltre tenuto presente l’ambito applicativo della disciplina: il D.Lgs. 19/2023 si applica alle operazioni transfrontaliere che coinvolgono una o più società di capitali italiane e una o più società di capitali soggette alla legge di un altro Stato, e si estende, in quanto compatibile, anche alle operazioni internazionali che riguardano società con sede fuori dall’Unione Europea, sia pure con un regime di controllo rafforzato in cui certificato preliminare e certificato definitivo sono rilasciati solo dal notaio italiano. Restano escluse dal perimetro della disciplina le SICAV, i soggetti sottoposti a procedure di risoluzione o a misure di prevenzione delle crisi (salvo eccezioni specifiche), le società di capitali in liquidazione che abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo, e le società cooperative a mutualità prevalente. Un punto che merita attenzione fin dalla predisposizione del progetto, prima ancora che dalla gestione di un’eventuale comunicazione di irregolarità, perché una scissione che coinvolga soggetti esclusi dall’ambito applicativo pone problemi che nessuna delle tre opzioni qui esaminate può risolvere a valle.

Un ulteriore profilo che incide sulla natura del rilievo notarile, e quindi sulla scelta tra le opzioni, è la finalità antielusiva che pervade l’intera disciplina: il legislatore comunitario, nel bilanciare la libertà di stabilimento con l’esigenza di scongiurare un uso opportunistico delle operazioni transfrontaliere, ha previsto che il controllo di legalità si estenda alla verifica che l’operazione non sia costituita per finalità abusive o fraudolente, tali da comportare l’elusione del diritto dell’Unione o nazionale, o per finalità criminali (artt. 8, lett. g; 19, comma 2; 29, comma 3, lett. g; 30, commi 1 e 2; 31 del decreto). Quando la comunicazione di irregolarità richiama, anche indirettamente, questi profili — e non un semplice difetto documentale — la sanatoria pura e semplice raramente è sufficiente, e diventa più realistico orientarsi verso il ricorso o, più spesso, verso una rimodulazione sostanziale del progetto.

Opzione 1 — Sanare l’irregolarità nel termine assegnato

In cosa consiste. È la via che il sistema normativo privilegia in prima battuta: il notaio, riscontrata una carenza, non nega subito il certificato ma indica agli amministratori quali atti o formalità mancano e concede un termine per porvi rimedio. La base normativa è la stessa disciplina degli artt. 23 e 28 del D.Lgs. 19/2023 per il certificato preliminare, e dell’art. 47 per quello definitivo, letti in combinato disposto con il principio generale — mutuato dall’art. 2436 c.c. per le modifiche statutarie — secondo cui il controllo notarile di legalità non sfocia automaticamente nel contenzioso, ma prevede una fase di interlocuzione con l’organo amministrativo.

Quando ha senso.

• Quando l’irregolarità riguarda profili documentali sanabili in tempi brevi: allegati mancanti, attestazioni incomplete, discrepanze tra il progetto depositato e la documentazione integrativa richiesta dall’art. 3 del decreto.
• Quando il termine residuo prima della scadenza dei novanta giorni dal deposito del progetto è sufficiente a completare gli adempimenti richiesti senza dover ricorrere alle condizioni di anticipazione dell’art. 28.
• Quando il rilievo del notaio non contesta la sostanza dell’operazione (ad esempio l’assenza di un vero e proprio scopo elusivo o l’aggiramento di tutele previste per lavoratori e creditori), ma un aspetto procedurale che una diversa istruttoria può colmare.

Come si esegue in sintesi. Gli amministratori ricevono la comunicazione con l’indicazione delle mancanze; predispongono la documentazione integrativa o correggono l’atto societario carente (relazione degli amministratori, situazione patrimoniale aggiornata, consensi dei creditori non ancora acquisiti); ripresentano la pratica al notaio entro il termine assegnato, che a quel punto procede al rilascio del certificato se la sanatoria è ritenuta completa.

Vantaggi. È la strada più rapida quando il vizio è realmente sanabile: evita l’apertura di un contenzioso e mantiene l’operazione sui binari temporali originari, senza il rischio di un rigetto giudiziale che costringerebbe comunque, alla fine, a rimettere mano alla documentazione. Non comporta costi di giustizia ulteriori rispetto a quelli già preventivati per l’operazione.

Rischi e svantaggi onesti. Il rovescio della medaglia è che non tutte le irregolarità sono sanabili in questo modo: se il notaio ha individuato un vizio sostanziale — ad esempio un uso improprio della disciplina transfrontaliera per finalità elusive, ipotesi che la stessa direttiva 2019/2121 e il decreto attuativo intendono scongiurare — la sanatoria documentale non basta, e insistere su questa via significa solo perdere tempo prezioso senza risolvere il problema di fondo. Inoltre, se il termine concesso è breve e la società non riesce a completare la sanatoria, il notaio comunica comunque il rifiuto, e a quel punto si è comunque costretti a passare all’opzione 2, ma con meno tempo a disposizione.

Un aspetto pratico da non sottovalutare è che la sanatoria non è un adempimento puramente burocratico: ogni documento integrativo prodotto per rispondere al rilievo notarile entra a far parte del fascicolo dell’operazione, ed è quindi suscettibile di essere esaminato, in un momento successivo, anche da un creditore che valuti se opporsi alla scissione ex artt. 2503 e 2506-ter c.c., o da un socio di minoranza che intenda contestare la delibera. Per questo motivo, anche quando la strada scelta è quella — apparentemente più semplice — della sanatoria, conviene predisporre la documentazione integrativa con lo stesso rigore che si adotterebbe in vista di un contenzioso, evitando risposte affrettate che colmino solo formalmente il rilievo del notaio senza risolvere davvero il dubbio sollevato. Un’integrazione approssimativa, infatti, rischia di generare una seconda comunicazione di irregolarità, con ulteriore consumo del termine residuo prima della scadenza dei novanta giorni.

Opzione 2 — Ricorrere al tribunale contro il rifiuto o l’omissione del notaio

In cosa consiste. Quando la sanatoria non è possibile, o quando gli amministratori ritengono che il rilievo del notaio sia infondato, la legge consente di rivolgersi al tribunale del luogo in cui la società partecipante ha sede. Il rimedio è espressamente previsto: entro i trenta giorni successivi alla comunicazione del rifiuto, gli amministratori possono ricorrere al tribunale affinché valuti la sussistenza delle condizioni per il rilascio del certificato. Specularmente, se è il notaio a omettere l’attestazione senza formalizzare un rifiuto motivato, gli amministratori possono chiedere al tribunale che ne ordini l’emissione — un meccanismo che ricalca, nella sua logica, quello previsto dall’art. 2436, comma 4, c.c. per le modificazioni statutarie ordinarie, dove il giudice del registro interviene solo entro i medesimi limiti perimetrali del controllo notarile preventivo, senza sostituirsi a una valutazione di merito che non gli compete.

Quando ha senso.

• Quando l’amministratore ritiene, sulla base di un parere tecnico solido, che il rilievo notarile sia frutto di un’interpretazione eccessivamente restrittiva della norma, e non di un vizio reale dell’operazione.
• Quando il notaio non risponde nei tempi previsti né comunica un rifiuto motivato, lasciando la pratica bloccata senza possibilità di sanatoria perché non è chiaro cosa sanare.
• Quando il vizio contestato è di natura tale (presunta finalità elusiva, dubbi sulla tutela dei creditori o dei lavoratori) da richiedere comunque una valutazione di merito che solo il giudice può dare con effetti risolutivi, evitando di trascinare un contenzioso latente attraverso più tentativi di sanatoria parziale.

Come si esegue in sintesi. Il ricorso va depositato presso il tribunale competente entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione del rifiuto; il ricorso deve indicare puntualmente le ragioni per cui si ritiene insussistente l’irregolarità contestata, allegando la documentazione già fornita al notaio e ogni elemento utile a dimostrare la piena legittimità dell’operazione. Il tribunale decide con provvedimento che, se favorevole, ordina il rilascio del certificato.

Vantaggi. Consente di superare in modo definitivo un rilievo che gli amministratori ritengono ingiustificato, senza dover cedere a una sanatoria che snaturerebbe l’operazione così come originariamente concepita. È l’unica via percorribile quando il notaio non fissa alcun termine di sanatoria perché considera il vizio non rimediabile.

Rischi e svantaggi onesti. È la via più lenta: i tempi di un procedimento giudiziale, per quanto camerale e tendenzialmente celere, non sono comparabili con la rapidità di una sanatoria documentale, e nel frattempo l’operazione resta sospesa. Se il tribunale respinge il ricorso confermando la fondatezza del rilievo notarile, si perde comunque il tempo impiegato nel contenzioso, e a quel punto la sanatoria — se ancora possibile — va comunque avviata da capo, con il termine originario ormai consumato. Va inoltre soppesato che un ricorso mal argomentato, privo di un solido inquadramento sulle norme antielusive richiamate dal decreto, rischia di rafforzare agli occhi del giudice proprio la fondatezza del rilievo che si intende contestare.

Sul piano probatorio, chi propone il ricorso deve tenere presente che il giudice non riesamina l’intera operazione da zero, ma valuta se il notaio abbia correttamente applicato il perimetro del controllo di legalità che la legge gli affida: un perimetro che, per analogia con quanto chiarito in materia di modificazioni statutarie ordinarie, non si estende a un sindacato di merito generale sulla convenienza economica dell’operazione, ma si concentra sulla legittimità procedimentale e sostanziale degli atti compiuti. Questo significa che il ricorso ha maggiori probabilità di successo quando è costruito su elementi puntuali — la dimostrazione che un determinato adempimento era stato effettivamente rispettato, o che la condizione contestata dal notaio non trova riscontro nella documentazione depositata — piuttosto che su argomentazioni generiche sulla legittimità dell’operazione nel suo complesso. Un altro elemento da valutare prima di intraprendere questa strada è la posizione dei creditori: se il ricorso si protrae, il termine per la loro opposizione decorre comunque secondo le proprie regole, e una gestione poco coordinata dei due fronti — quello con il notaio e quello con i creditori — può generare sovrapposizioni difficili da gestire in un secondo momento.

Opzione 3 — Rimodulare o rinunciare al progetto di scissione

In cosa consiste. Non sempre la contrapposizione tra sanare e ricorrere esaurisce le strade davvero percorribili. Quando l’irregolarità rilevata investe un elemento strutturale del progetto — ad esempio i criteri di attribuzione del patrimonio alle beneficiarie, o l’assetto delle tutele previste per creditori e lavoratori — può risultare più conveniente modificare il progetto comune di scissione prima ancora di insistere sulla sanatoria formale, oppure, nei casi più estremi, rinunciare all’operazione nella forma transfrontaliera per riconsiderarla come scissione domestica o rimandarla a condizioni diverse.

Quando ha senso.

• Quando il rilievo del notaio segnala un problema che, se anche superato formalmente, esporrebbe comunque l’operazione a un rischio di successiva opposizione dei creditori o di contestazione da parte dei soci di minoranza.
• Quando i tempi tecnici per una sanatoria o per un ricorso giudiziale non sono compatibili con le esigenze industriali che avevano motivato l’operazione, e una rimodulazione consente di raggiungere comunque l’obiettivo, sia pure con un progetto modificato.
• Quando la comunicazione di irregolarità evidenzia elementi che, sommati, fanno emergere un rischio reale di qualificazione elusiva dell’operazione ai sensi delle disposizioni antielusive del decreto: in questi casi, insistere sulla forma originaria del progetto è spesso la scelta più onerosa nel lungo periodo.

Come si esegue in sintesi. Gli amministratori predispongono un nuovo progetto comune di scissione, da sottoporre nuovamente ai soci e da depositare ex novo nel Registro delle Imprese, oppure — se la scissione era stata concepita solo come veicolo per il trasferimento della sede in altro Stato — valutano se sia più opportuno procedere con la distinta disciplina della trasformazione transfrontaliera introdotta dal medesimo D.Lgs. 19/2023.

Vantaggi. Permette di ripartire su basi solide, evitando di accumulare atti viziati che potrebbero comunque essere impugnati in un momento successivo da creditori o soci dissenzienti. È spesso l’unica strada realmente efficace quando il rilievo notarile tocca la sostanza economica dell’operazione e non un dettaglio procedurale.

Rischi e svantaggi onesti. Comporta la perdita di gran parte del tempo già investito nella prima versione del progetto, e la necessità di ripetere gli adempimenti pubblicitari e i termini a tutela dei creditori. Non è un’opzione “gratuita”: va scelta solo quando le altre due, onestamente valutate, non offrono una prospettiva realistica di successo in tempi accettabili.

Va anche considerato che un nuovo progetto comune di scissione, ove modifichi in modo significativo i criteri di attribuzione del patrimonio o l’assetto partecipativo dei soci nelle beneficiarie, può richiedere una nuova approvazione assembleare con le medesime maggioranze previste per il progetto originario, e può far sorgere, nei soci dissenzienti, un diritto di recesso che nella prima versione del progetto non era stato considerato. Se l’operazione era stata concepita esclusivamente come veicolo per il trasferimento della sede sociale in un altro Stato membro, senza un reale disegno di riorganizzazione patrimoniale tra più entità, la rimodulazione più efficiente è spesso quella di abbandonare del tutto lo schema della scissione a favore della distinta disciplina della trasformazione transfrontaliera, anch’essa introdotta dal D.Lgs. 19/2023, che comporta il mutamento del tipo sociale e della legge applicabile senza la necessità di distribuire il patrimonio tra più beneficiarie: una strada che, in alcuni casi, espone a un controllo di legalità meno articolato proprio perché non richiede di valutare i criteri di riparto patrimoniale che spesso sono all’origine dei rilievi notarili più delicati nelle scissioni transfrontaliere.

Come si arriva alla comunicazione di irregolarità

Prima di scegliere tra le tre strade, è utile ricostruire in quale momento dell’iter la comunicazione può arrivare, perché il margine di manovra cambia sensibilmente a seconda della fase.

Nella fase del certificato preliminare, la comunicazione arriva tipicamente dopo che la società ha depositato il progetto comune di scissione e la documentazione integrativa richiesta dall’art. 3 del decreto, e dopo che il notaio ha svolto le verifiche sul rispetto degli adempimenti pubblicitari, sulla completezza della relazione degli amministratori e della situazione patrimoniale, e sull’eventuale sussistenza delle condizioni per l’anticipazione del certificato prima della scadenza dei novanta giorni. In questa fase il margine per una sanatoria è generalmente più ampio, perché l’atto di scissione non è stato ancora stipulato e la società può ancora intervenire sulla documentazione senza dover rimettere in discussione un atto pubblico già formato.

Nella fase del certificato definitivo, invece, la comunicazione di irregolarità arriva dopo che l’atto pubblico di scissione è già stato stipulato, e riguarda il controllo di legalità sull’effettiva attuazione dell’operazione: in questo momento il margine per una sanatoria puramente documentale si restringe, perché eventuali carenze riscontrate possono richiedere una rettifica dell’atto stesso, con il coinvolgimento di tutte le parti che lo hanno sottoscritto, comprese le società beneficiarie soggette a un ordinamento straniero. È proprio in questa fase che la scelta tra le tre opzioni diventa più delicata, perché un ricorso al tribunale o una rimodulazione del progetto comportano conseguenze anche sull’atto già stipulato, e non solo sul procedimento che lo precede.

Un ultimo elemento pratico riguarda la comunicazione tra il notaio italiano e le autorità estere coinvolte, quando la beneficiaria è una società soggetta alla legge di un altro Stato membro dell’Unione: il sistema di interconnessione dei registri delle imprese previsto dalla direttiva 2019/2121 comporta che le informazioni sul progetto comune di scissione, e sull’eventuale comunicazione di irregolarità, transitino anche attraverso i canali telematici tra registri nazionali, con tempi tecnici che vanno tenuti in conto nella pianificazione complessiva dell’operazione, soprattutto quando il termine residuo prima della scadenza dei novanta giorni è già ridotto.

Le opzioni alla prova dei conti

Per rendere concreto il confronto, si può prendere lo stesso caso di partenza e osservare come cambia l’esito a seconda della strada scelta.

Ipotesi 1. Società Alfa Srl deposita il progetto comune di scissione transfrontaliera nel Registro delle Imprese il 3 marzo. Il 28 maggio (dopo ottantasei giorni, dunque prossimi alla scadenza dei novanta) il notaio comunica un’irregolarità relativa alla mancanza del consenso scritto di due creditori non ancora acquisito, concedendo un termine di quindici giorni per la sanatoria. Se Alfa Srl sceglie l’opzione 1: nei quindici giorni ottiene il consenso mancante (importo dei crediti coinvolti: 47.300 €) e deposita l’integrazione entro la scadenza; il certificato preliminare viene rilasciato il giorno 8 giugno, con uno slittamento di circa dieci giorni rispetto alla tabella di marcia originaria. Se invece sceglie l’opzione 2 contestando che il consenso non fosse necessario per quei due creditori: il ricorso al tribunale richiede mediamente alcune settimane per la fissazione dell’udienza camerale, con uno slittamento stimabile in due-tre mesi rispetto all’opzione 1, a fronte del vantaggio di non dover rincorrere consensi che l’amministrazione riteneva superflui.

Ipotesi 2. Beta Spa riceve, in fase di certificato definitivo (dopo la stipula dell’atto pubblico di scissione), un rilievo del notaio italiano relativo a un possibile disallineamento tra il patrimonio netto attribuito alla beneficiaria estera (valore dichiarato: 612.000 €) e la situazione patrimoniale allegata al progetto, aggiornata solo fino a quattro mesi prima. Con l’opzione 1, Beta Spa produce una nuova situazione patrimoniale infrannuale aggiornata e ottiene il certificato definitivo entro venti giorni. Con l’opzione 3, valutando che il disallineamento evidenzia un problema strutturale più ampio nella valutazione del patrimonio assegnato — rilevante anche ai fini della responsabilità solidale ex art. 2506-quater, comma 3, c.c. nei confronti dei creditori non soddisfatti — Beta Spa rinuncia alla scissione nella forma originaria e ripresenta un progetto con criteri di attribuzione patrimoniale rivisti, impiegando circa quattro mesi aggiuntivi ma azzerando il rischio di contestazioni successive da parte dei creditori sull’adeguatezza del patrimonio netto assegnato.

Ipotesi 3. Gamma Srl, controllata da un gruppo con sede in un Paese extra-UE, deposita un progetto di scissione transfrontaliera che assegna un ramo d’azienda a una beneficiaria di nuova costituzione soggetta alla legge di uno Stato membro. Il notaio italiano, unico soggetto competente a rilasciare entrambi i certificati trattandosi di operazione con una parte non appartenente all’Unione, rileva che la relazione degli amministratori non illustra in modo sufficiente le conseguenze della scissione sui rapporti di lavoro trasferiti (23 dipendenti coinvolti), elemento espressamente richiesto dalla disciplina a tutela dei lavoratori. Con l’opzione 1, Gamma Srl integra la relazione con un’analisi puntuale degli effetti occupazionali e ottiene il certificato preliminare in circa tre settimane. Con l’opzione 3, ritenendo che il rilievo segnali un problema più ampio nella tutela dei dipendenti trasferiti — aspetto che la disciplina antielusiva considera con particolare attenzione proprio perché il decreto vuole evitare che le operazioni transfrontaliere siano usate per aggirare le tutele dei lavoratori — Gamma Srl decide di rimodulare il progetto prevedendo un piano di garanzie occupazionali più solido, impiegando circa due mesi aggiuntivi ma riducendo sensibilmente il rischio di contestazioni sindacali o di un secondo rilievo notarile in fase di certificato definitivo.

Il confronto in tabella

Le tre strade non si equivalgono su tempi, complessità e reversibilità: la tabella seguente riassume gli elementi che, nella pratica, pesano di più nella scelta. I costi indicati sono unicamente quelli di giustizia eventualmente dovuti in caso di ricorso (contributo unificato e spese vive del procedimento camerale), mai onorari professionali.

Le tutele di lavoratori e soci di minoranza: un fronte spesso sottovalutato

Molte delle comunicazioni di irregolarità che riguardano scissioni transfrontaliere non nascono da un difetto puramente contabile o documentale, ma da un rilievo del notaio sull’adeguatezza delle informazioni fornite a due categorie di soggetti che la direttiva 2019/2121 tutela in modo specifico: i lavoratori il cui rapporto viene trasferito alla beneficiaria, e i soci di minoranza che non hanno approvato l’operazione o che si vedono attribuita una partecipazione in una società soggetta a un ordinamento diverso da quello originario.

Sul fronte dei lavoratori, la relazione degli amministratori deve illustrare le conseguenze della scissione sui rapporti di lavoro, e la disciplina prevede meccanismi di informazione e consultazione delle rappresentanze sindacali che, se non correttamente documentati, possono dare luogo a un rilievo notarile difficilmente sanabile con una semplice integrazione documentale nell’immediato: quando il rilievo riguarda l’assenza di un’adeguata consultazione sindacale, spesso la strada più realistica non è la sanatoria formale ma un supplemento di istruttoria che coinvolga effettivamente le rappresentanze, con tempi che si avvicinano più a quelli di una rimodulazione che a quelli di un’integrazione documentale.

Sul fronte dei soci di minoranza, la disciplina riconosce, in determinate condizioni, un diritto di recesso e un diritto a un’adeguata informazione sui criteri di valutazione delle partecipazioni nella beneficiaria estera: un rilievo notarile che segnali carenze in questo ambito tocca un profilo che, se non affrontato con attenzione, può generare in un secondo momento un contenzioso promosso proprio dai soci dissenzienti, indipendentemente dal fatto che il certificato preliminare o definitivo sia stato comunque rilasciato. Per questo motivo, quando la comunicazione di irregolarità coinvolge anche solo indirettamente questi due fronti, conviene valutare con particolare cautela se la sanatoria proposta risolva realmente il problema segnalato, o se non rischi di lasciare aperta una falla che si manifesterà solo più avanti, in una fase in cui sarà molto più oneroso porvi rimedio.

I criteri per scegliere

Non esiste una risposta preconfezionata: ci sono però alcuni criteri concreti che aiutano a orientarsi.

• Se il rilievo del notaio riguarda un aspetto puramente documentale o formale, generalmente la sanatoria (opzione 1) è la strada più efficiente: il tempo perso è minimo e il risultato pratico è identico a quello che si otterrebbe con un ricorso vittorioso, ma senza i tempi e i costi del contenzioso.
• Se il rilievo tocca l’interpretazione di una norma controversa — ad esempio la portata dell’obbligo di consenso dei creditori, o la sussistenza delle condizioni di anticipazione dell’art. 28 — e l’amministrazione ha fondati elementi per ritenere infondata la posizione del notaio, il ricorso (opzione 2) diventa la scelta più razionale, a condizione che il termine residuo prima della scadenza dei novanta giorni lo consenta.
• Se il rilievo segnala un problema strutturale sulla sostanza economica dell’operazione — criteri di attribuzione del patrimonio, adeguatezza delle tutele per creditori e lavoratori, rischio di qualificazione elusiva — la rimodulazione (opzione 3) è spesso, onestamente, la strada che espone a minori rischi nel medio periodo, anche a costo di un ritardo più significativo.
• Se il tempo a disposizione prima della scadenza dei termini di legge è ormai troppo ridotto per completare una sanatoria complessa, conviene valutare da subito se i presupposti per l’anticipazione ex art. 28 (consenso dei creditori, pagamento dei non consenzienti, deposito delle somme o attestazione di una società di revisione) possano essere utilizzati per recuperare margine.
• Se sono coinvolti creditori con posizioni significative e non ancora del tutto acquisite, va sempre soppesato il rischio di una successiva opposizione ex artt. 2503 e 2506-ter c.c., che rimane esperibile indipendentemente dalla strada scelta per superare la comunicazione di irregolarità.
• Se il rilievo riguarda la tutela dei lavoratori trasferiti o dei soci di minoranza, conviene tenere presente che questi profili sono osservati con particolare attenzione dalla disciplina antielusiva del decreto: una sanatoria puramente formale che non affronti nel merito queste tutele lascia aperto il rischio di contestazioni successive, anche quando il certificato viene comunque rilasciato.
• Se l’operazione coinvolge una società extra-UE, va considerato che il controllo di legalità è interamente affidato al notaio italiano, senza il concorso di un’autorità estera: un elemento che, in caso di rilievo, riduce i margini di un confronto tra autorità di Stati diversi e rende ancora più importante impostare correttamente, fin dal principio, l’interlocuzione con il notaio italiano.

L’esperienza dell’Avv. Giuseppe Angelo Monardo come cassazionista aiuta proprio in questo passaggio: valutare fin dall’inizio se un rilievo notarile, se non superato correttamente, rischia di generare un contenzioso che arriverà fino agli ultimi gradi di giudizio, e impostare quindi la strategia — sanatoria, ricorso o rimodulazione — pensando già a come reggerà in sede di eventuale impugnazione futura.

Le domande di chi è indeciso

Posso tentare la sanatoria e, se non basta, passare comunque al ricorso? Sì: la sanatoria tentata e non riuscita non preclude il ricorso, purché quest’ultimo sia presentato entro i trenta giorni dalla comunicazione del rifiuto formale del notaio, e non dalla prima comunicazione di irregolarità.

E se scelgo la strada sbagliata? Il rischio maggiore non è tanto sbagliare la prima mossa, quanto restare bloccati troppo a lungo su una strada che non sta funzionando: se la sanatoria richiesta si rivela più complessa del previsto, è meglio valutare presto se convenga virare sul ricorso o sulla rimodulazione, piuttosto che insistere fino alla scadenza dei termini.

Il tribunale può imporre condizioni diverse da quelle chieste nel ricorso? Il tribunale valuta se sussistono le condizioni per il rilascio del certificato entro il perimetro del controllo di legalità già esercitato dal notaio: non sostituisce una propria valutazione di merito ulteriore rispetto a quella tipica del controllo notarile, coerentemente con l’impostazione consolidata anche in materia di art. 2436 c.c.

Cosa succede se l’operazione viene comunque iscritta nonostante un vizio non del tutto sanato? Una volta iscritta nel Registro delle Imprese, l’operazione straordinaria beneficia in via generale di un regime di stabilità che limita fortemente la possibilità di una successiva declaratoria di invalidità, salvo che il vizio determini uno stravolgimento tale da rendere l’intero procedimento manifestamente irriconoscibile rispetto al modello legale.

I creditori possono opporsi anche dopo che il certificato è stato rilasciato? Sì: la comunicazione di irregolarità e il suo superamento riguardano il controllo di legalità formale dell’operazione, ma restano distinti e non assorbono l’autonomo diritto di opposizione dei creditori sociali, che segue le proprie regole e i propri termini.

Conviene informare fin da subito i soci di minoranza della comunicazione di irregolarità? Sì, generalmente: una gestione trasparente riduce il rischio che i soci vengano a conoscenza del rilievo solo a operazione conclusa, magari da fonti esterne, e decidano di contestare la delibera proprio sul presupposto di essere stati tenuti all’oscuro di un elemento rilevante per le loro decisioni di voto o di recesso.

Quanto costa, in termini di giustizia, presentare un ricorso al tribunale contro il rifiuto del notaio? I costi ammessi in questo confronto sono unicamente quelli di giustizia previsti dalla legge per il procedimento camerale — in primo luogo il contributo unificato dovuto in base al valore dell’operazione — e vanno tenuti distinti da qualunque valutazione sugli onorari professionali, che lo Studio non quantifica in questa sede e che vanno sempre concordati direttamente con il professionista incaricato.

Se la beneficiaria è una società di un Paese extra-UE, cambia qualcosa nella gestione del rilievo? Sì: in questi casi il controllo di legalità, sia preliminare sia definitivo, è affidato esclusivamente al notaio italiano, che si accerta anche che la scissione sia legittimamente effettuata secondo la legge dello Stato estero coinvolto, per cui una comunicazione di irregolarità in questo contesto può riguardare anche profili di compatibilità tra i due ordinamenti, non solo il rispetto della normativa italiana.

È possibile chiedere un incontro diretto con il notaio prima di scegliere una delle tre strade? Nella prassi è spesso utile: un confronto diretto con il notaio, prima di formalizzare una risposta alla comunicazione di irregolarità, permette di chiarire se il rilievo sia effettivamente sanabile con un’integrazione documentale o se, nella valutazione dello stesso notaio, si tratti di un profilo più sostanziale che difficilmente potrà essere superato senza una rimodulazione del progetto: un’informazione che, per quanto non vincolante, aiuta a impostare la strategia con maggiore consapevolezza fin dal primo momento.

Le pronunce che orientano la scelta

Per l’opzione 1 (sanatoria) e la logica del controllo notarile preventivo. Un provvedimento della giurisprudenza di merito sui limiti del controllo preventivo di legalità del notaio ex art. 2436 c.c. ha chiarito che il notaio, nella sua funzione di filtro preventivo, deve rifiutare l’iscrizione delle deliberazioni assunte in violazione delle condizioni procedurali prescritte quando il vizio emerge in modo palese dagli atti verbalizzati, senza necessità di un’indagine che vada oltre l’evidenza documentale: un principio che, per analogia, orienta anche la valutazione di ciò che è concretamente sanabile in una comunicazione di irregolarità relativa a una scissione transfrontaliera. Lo stesso provvedimento ha specificato che il controllo eventualmente demandato al tribunale si muove entro gli stessi limiti perimetrali del controllo notarile preventivo, senza ampliarsi a una revisione di merito ulteriore: un principio che, applicato al ricorso previsto in materia di operazioni transfrontaliere, aiuta a impostare correttamente le difese, evitando di chiedere al giudice una valutazione più ampia di quella che gli compete e concentrando invece l’argomentazione sugli specifici presupposti procedurali contestati dal notaio.

Cass. civ., Sez. I, sentenza n. 486 del 9 gennaio 2025. La Corte è tornata sul tema della responsabilità del notaio in relazione ad atti formalmente validi ma potenzialmente pregiudizievoli per i terzi, chiarendo che il notaio è chiamato a un giudizio critico sull’intera operazione negoziale, e non a una verifica meramente formale, con particolare riguardo alla posizione dei soggetti terzi individuabili ex ante come destinatari effettivi degli atti pur senza averne preso parte. Si tratta di un principio rilevante per comprendere perché, in materia di operazioni transfrontaliere, il controllo notarile si spinga fino a valutare il rischio di finalità elusive dell’operazione e l’impatto sui creditori e sui lavoratori coinvolti, e non si limiti alla completezza documentale: un rilievo di irregolarità che tocchi questi profili, quindi, non va affrontato come un mero adempimento formale da colmare, ma come un’obiezione sostanziale che richiede una risposta nel merito.

Cass. civ. n. 16689 del 22 giugno 2025. Ha ribadito che l’art. 2504-quater c.c. pone una preclusione di carattere assoluto all’impugnazione dell’atto di fusione una volta iscritto nel Registro delle Imprese, estesa a tutte le forme di inosservanza procedimentale, salvo che il vizio determini uno stravolgimento tale da rendere il procedimento manifestamente irriconoscibile: principio richiamato, per la scissione, dal rinvio dell’art. 2506-ter c.c. alla disciplina della fusione, e decisivo per capire perché conviene risolvere le irregolarità prima dell’iscrizione, piuttosto che confidare in una loro sanatoria successiva.

Cass. civ., Sez. I, ordinanza n. 23056 dell’11 agosto 2025. Ha chiarito che, in materia di scissione societaria, l’azione revocatoria ordinaria ex art. 66 legge fallimentare resta ammissibile perché mira all’inefficacia relativa dell’atto nei confronti del singolo creditore pregiudicato, mentre l’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c. mira invece a far valere l’invalidità dell’atto: una distinzione che aiuta a capire come, anche dopo il superamento della comunicazione di irregolarità, restino aperti rimedi diversi e non sovrapponibili a tutela dei creditori.

Cass. civ., Sez. III, ordinanza n. 5438 del 29 febbraio 2024. In applicazione delle norme comunitarie e della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, ha affermato la coesistenza tra l’opposizione dei creditori sociali ex artt. 2503 e 2506-ter c.c., l’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. e il rimedio previsto dall’art. 66 della legge fallimentare per il curatore: un quadro di tutele plurime di cui gli amministratori devono tenere conto già nella fase di gestione della comunicazione di irregolarità, per evitare di risolvere un problema formale lasciandone aperto uno sostanziale.

Cass. civ., Sez. Unite, sentenza n. 5089 del 12 novembre 2024 (depositata il 26 febbraio 2025). Ha stabilito che l’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. relativa all’atto di scissione societaria è devoluta alla competenza della sezione specializzata in materia di impresa, mentre l’azione revocatoria fallimentare ex art. 66 legge fallimentare è devoluta al tribunale fallimentare, con prevalenza di quest’ultima: un principio di riparto della competenza rilevante quando la comunicazione di irregolarità si intreccia con situazioni di crisi di una delle società partecipanti.

Cass. civ., Sez. I, ordinanza n. 11494 del 1° maggio 2025. Ha precisato che la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa va determinata in base alla causa petendi dell’azione proposta, e non si estende automaticamente alle controversie che riguardano esclusivamente la responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c., quando non vengano in rilievo questioni sui rapporti societari interni: un chiarimento utile per individuare correttamente il foro competente in un eventuale ricorso legato alla scissione transfrontaliera.

Cass. civ., Sez. I, ordinanza n. 22408 del 4 agosto 2025. Ha stabilito che il saldo del patrimonio netto assegnato alla beneficiaria, quale misura del credito azionabile ex art. 2506-quater, comma 3, c.c., deve considerarsi fisso e immutabile e non può essere eroso da pagamenti successivi ai creditori secondo un piano concordatario: un principio che rafforza l’importanza di risolvere correttamente, già in sede di comunicazione di irregolarità, ogni dubbio sulla congruità del patrimonio netto attribuito, perché eventuali sottovalutazioni emerse solo in un secondo momento non potranno più essere corrette attraverso accordi successivi con i creditori.

Cass. civ. n. 13127/2025. In tema di revocatoria fallimentare, ha confermato la responsabilità solidale della beneficiaria della scissione, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto assegnato, per i debiti della scissa: un ulteriore tassello a conferma di quanto sia delicato il profilo patrimoniale che spesso è proprio l’oggetto dei rilievi notarili in fase di certificato definitivo, e di quanto convenga, già nella fase preliminare, predisporre una situazione patrimoniale che non lasci margini di ambiguità sul valore effettivo — e non solo contabile — degli asset assegnati a ciascuna beneficiaria.

Cass. civ. n. 17188/2024. Ha chiarito che, in ragione dell’assimilazione delle obbligazioni per premi e contributi previdenziali alle obbligazioni tributarie, la disciplina di continuità giuridica fra società scissa e società beneficiarie rende valida la cartella di pagamento notificata alle beneficiarie quando riporta gli estremi dell’atto impositivo presupposto: un principio che, per quanto riferito a un profilo diverso da quello della comunicazione di irregolarità in senso stretto, ricorda quanto la continuità tra scissa e beneficiarie sia un tema pervasivo, da tenere presente anche quando si valuta se rimodulare i criteri di attribuzione patrimoniale in risposta a un rilievo notarile.

Cass. civ. n. 26784/2025. Ha affermato che, in caso di scissione, le società beneficiarie rispondono solidalmente e illimitatamente, senza alcuna soglia quantitativa riferibile al patrimonio assegnato con l’operazione, in determinate condizioni previste dalla disciplina: una precisazione che aggiunge un ulteriore livello di attenzione alla valutazione patrimoniale da compiere prima ancora che il notaio sollevi eventuali rilievi, per evitare di scoprire solo in sede contenziosa l’esistenza di una responsabilità ben più ampia di quella preventivata al momento della sottoscrizione del progetto.

Provvedimento del Tribunale di Novara n. 2366/2020 (8 settembre 2020). Ha disposto la cancellazione dal Registro delle Imprese di un atto di scissione ricevuto dal notaio prima dello scadere del termine di sessanta giorni previsto dall’art. 2503 c.c. per l’opposizione dei creditori, escludendo l’applicabilità alla scissione del dimezzamento dei termini previsto per la fusione dall’art. 2505-quater c.c.: un precedente che, per quanto risalente rispetto alla riforma transfrontaliera, resta un monito su quanto sia rischioso anticipare gli adempimenti pubblicitari senza attendere la piena maturazione dei termini di legge.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Di fronte a una comunicazione di irregolarità in una scissione transfrontaliera, lo Studio Monardo mette a disposizione un percorso operativo strutturato:

1. Analizziamo il testo della comunicazione notarile riga per riga, per individuare se il rilievo riguarda un profilo puramente documentale, un’interpretazione normativa controversa, o un aspetto strutturale del progetto di scissione, e classifichiamo il rilievo prima di proporre qualunque strategia.
2. Verifichiamo il termine residuo rispetto alla scadenza dei novanta giorni dal deposito del progetto, calcoliamo i giorni effettivamente disponibili per ciascuna strada, e valutiamo se sussistono i presupposti per l’anticipazione ex art. 28 del D.Lgs. 19/2023.
3. Valutiamo quale delle opzioni regge davanti al giudice nel tuo caso specifico, comparando in concreto i tempi e i rischi di sanatoria, ricorso e rimodulazione del progetto, con una stima realistica dei tempi tecnici per ciascuna strada.
4. Predisponiamo la documentazione integrativa necessaria alla sanatoria — relazioni degli amministratori, situazioni patrimoniali aggiornate, consensi dei creditori — quando questa risulta la strada più efficiente.
5. Rediggiamo il ricorso al tribunale competente, quando il rilievo appare infondato o quando il notaio omette di pronunciarsi nei termini, curando l’inquadramento tecnico rispetto alle disposizioni antielusive richiamate dal decreto e ai limiti del controllo notarile di legalità.
6. Coordiniamo la posizione dei creditori coinvolti nell’operazione, verificando i consensi già acquisiti e quelli ancora mancanti, anche in relazione alle condizioni di anticipazione del certificato preliminare previste dall’art. 28.
7. Verifichiamo l’adeguatezza patrimoniale dichiarata nel progetto rispetto ai criteri di attribuzione alle beneficiarie, calcolando l’impatto sulla responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c., per prevenire rilievi in sede di certificato definitivo.
8. Assistiamo nella predisposizione di un progetto alternativo, riscrivendo i criteri di attribuzione patrimoniale o le tutele per lavoratori e creditori, quando la rimodulazione risulta la scelta più prudente rispetto alla sostanza dell’operazione.
9. Monitoriamo i termini di opposizione dei creditori ex artt. 2503 e 2506-ter c.c., distinti e ulteriori rispetto al superamento della comunicazione di irregolarità, per evitare che una strada risolta in sede notarile lasci comunque aperto un fronte contenzioso parallelo.
10. Seguiamo l’intero contenzioso, se necessario, dal ricorso di primo grado fino all’ultimo grado di giudizio, mantenendo la stessa linea difensiva dalla fase preliminare fino alla Cassazione, senza passaggi di mano che indebolirebbero la strategia costruita fin dall’inizio.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

In una materia come questa, la leva che pesa di più è la continuità di strategia dall’analisi iniziale della comunicazione notarile fino a un eventuale giudizio di Cassazione: la scelta operata oggi tra sanatoria, ricorso o rimodulazione va difesa domani, se necessario, senza cambiare mani né linea difensiva. A questo si affianca il lavoro dello staff multidisciplinare: avvocati e commercialisti che seguono insieme lo stesso caso, perché una comunicazione di irregolarità in una scissione transfrontaliera intreccia quasi sempre profili giuridici e profili di valutazione patrimoniale e contabile che vanno affrontati insieme, non in sequenza.

Gli errori più frequenti nella gestione della comunicazione

Prima di chiudere, vale la pena richiamare alcuni errori che si osservano con una certa frequenza nella gestione pratica di queste comunicazioni, perché conoscerli in anticipo aiuta a impostare correttamente la scelta tra le tre opzioni.

Il primo errore è trattare ogni comunicazione di irregolarità come se fosse identica alle altre, applicando una risposta standard di sanatoria documentale anche quando il rilievo tocca in realtà un profilo sostanziale — patrimoniale, occupazionale o di tutela dei soci — che richiederebbe una valutazione più approfondita. Una risposta troppo rapida e superficiale rischia di produrre un secondo rilievo, con un consumo di tempo complessivamente superiore a quello che sarebbe stato necessario affrontando il problema nel merito fin dal principio.

Il secondo errore è lasciar decorrere il termine di trenta giorni per il ricorso senza aver preso una decisione consapevole, magari nella convinzione che si possa sempre tornare sulla sanatoria in un momento successivo: una volta spirato il termine per il ricorso, la strada giudiziale resta preclusa per quella specifica comunicazione di rifiuto, e l’unica alternativa residua diventa la rimodulazione integrale del progetto, con i tempi e i costi che questa comporta.

Il terzo errore è sottovalutare l’interazione tra il procedimento davanti al notaio e i diritti dei creditori: risolvere il rilievo notarile non significa automaticamente aver messo l’operazione al riparo da un’opposizione ex artt. 2503 e 2506-ter c.c., che segue termini e presupposti propri. Un’operazione che supera brillantemente il controllo notarile ma che non ha adeguatamente informato o tutelato i creditori resta esposta a un fronte di contenzioso che si apre proprio nel momento in cui l’azienda ritiene la vicenda ormai conclusa.

Il quarto errore, infine, è non coinvolgere fin dall’inizio una competenza tecnica multidisciplinare: la valutazione di una comunicazione di irregolarità in una scissione transfrontaliera richiede quasi sempre di leggere insieme il dato giuridico procedurale e il dato patrimoniale-contabile, e una gestione che separi i due profili, magari affidandoli a professionisti diversi che non dialogano tra loro, aumenta il rischio di risposte incomplete o internamente contraddittorie rispetto a quanto già rappresentato al notaio.

Chiusura

Lo Studio Monardo segue operazioni straordinarie transfrontaliere proprio perché la materia richiede la stessa continuità difensiva che contraddistingue il ruolo del cassazionista: chi imposta oggi la risposta a una comunicazione di irregolarità deve poterla sostenere, se il caso lo richiede, fino all’ultimo grado di giudizio, senza soluzione di continuità. Che si tratti di una sanatoria da completare in poche settimane, di un ricorso da argomentare con rigore tecnico davanti al tribunale, o di una rimodulazione più profonda del progetto, la coerenza della strategia adottata fin dal primo momento è ciò che, nella pratica, fa la differenza tra un’operazione che arriva a compimento nei tempi previsti e una che si trascina in un contenzioso dagli esiti incerti. La scelta tra sanare, ricorrere o rimodulare dipende sempre dal caso concreto, e sbagliarla costa tempo e, talvolta, diritti che poi diventa difficile recuperare.

📩 Se hai ricevuto una comunicazione di irregolarità sulla tua scissione transfrontaliera, non lasciar scadere i termini in attesa di capire da solo quale strada percorrere: scrivici oggi stesso, trovi tutti i riferimenti per contattare lo studio in fondo a questa pagina.