Questa pagina raccoglie le domande che ci fanno più spesso gli imprenditori del settore manifatturiero quando scoprono che il “derivato di copertura” firmato in banca anni fa non ha protetto nulla. Le abbiamo scritte con le parole che usano loro al telefono. Le risposte sono complete, come le daremmo in una prima consulenza.

Il quadro normativo, in breve. Il contratto derivato più diffuso tra le PMI è l’Interest Rate Swap (IRS). È regolato dalle norme generali del codice civile sui contratti (causa, oggetto, meritevolezza: artt. 1322, 1346 e 1418 c.c.) e dal Testo Unico della Finanza. L’art. 21 TUF impone alla banca diligenza, correttezza e trasparenza. L’art. 23 TUF richiede la forma scritta del contratto quadro. Dopo le Sezioni Unite n. 8770/2020, la Cassazione è tornata sul tema con due ordinanze del febbraio 2026 che hanno cambiato il modo di impostare le cause. Se poi l’impresa è già in difficoltà, il derivato va gestito insieme agli strumenti del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII, D.Lgs. 14/2019 come modificato dal D.Lgs. 136/2024).

Perché ce ne occupiamo noi. Un derivato venduto male a un’impresa in crisi pone due problemi insieme: uno di diritto bancario e finanziario e uno di gestione della crisi. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo coordina uno staff multidisciplinare che opera a livello nazionale proprio in diritto bancario e tributario. Avvocati e commercialisti leggono insieme il contratto, i flussi e il mark to market. Inoltre l’Avvocato è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021. Conosce quindi dall’interno la composizione negoziata, il luogo in cui spesso si decide la sorte di questi contratti con la banca.

📩 Se in azienda c’è un derivato che non vi convince, mandateci oggi stesso i documenti: tutti i nostri recapiti sono riportati in fondo a questa pagina.

Ma il derivato non doveva proteggermi? Cos’è davvero un IRS “di copertura”?

Sì, in teoria doveva proteggervi da un rischio che avevate già: quello di veder salire il tasso variabile del vostro finanziamento. Se lo fa davvero dipende da come è costruito, non da come è stato chiamato.

Un IRS è uno scambio di flussi di interessi. Voi pagate alla banca un tasso fisso su un capitale di riferimento, il “nozionale”. La banca vi paga un tasso variabile, di solito l’Euribor, sullo stesso nozionale. Il capitale non passa mai di mano: alle scadenze si paga solo la differenza, il “differenziale”. Se l’Euribor sale sopra il fisso, incassate voi. Se scende, pagate voi.

La logica della copertura è semplice. Avete un mutuo a tasso variabile da 1 milione per costruire il capannone o comprare una linea di produzione. Temete che i tassi salgano. Con l’IRS “trasformate” il variabile in fisso: ciò che perdete sul mutuo lo recuperate dallo swap, e viceversa. Per funzionare, però, i due contratti devono muoversi insieme. Stesso parametro, stessa durata, stesse scadenze, nozionale allineato al debito residuo che si riduce con le rate.

Quando questa simmetria manca, il derivato smette di coprire e diventa una scommessa sui tassi. Capita più spesso di quanto si pensi. Il nozionale è più alto del debito. Lo swap dura più del mutuo. Ci sono clausole “floor”, “cap” o “barriere” che lasciano l’impresa scoperta proprio nello scenario che temeva. Oppure il derivato è stato stipulato senza alcun finanziamento sottostante.

La Cassazione ha chiarito che l’IRS è un contratto a causa variabile: può servire a coprire un rischio o a speculare. La finalità si valuta al momento della firma, non a posteriori guardando quanto avete perso. Lo ricordano le ordinanze del febbraio 2026, di cui parliamo più avanti. Perdere soldi con un derivato, quindi, non basta per dire che era speculativo. Una copertura vera può costare, se i tassi scendono. Quello che conta è come era costruito il giorno in cui l’avete firmato.

Come faccio a capire se il mio derivato era speculativo e non di copertura?

Si confronta, voce per voce, il derivato con il debito che doveva coprire. È un lavoro tecnico, ma i segnali d’allarme sono riconoscibili anche da un imprenditore.

Ecco le domande da porsi, contratto alla mano:

• C’era davvero un debito a tasso variabile da coprire? Se lo swap è stato firmato senza alcun finanziamento, o su un affidamento in conto corrente che oscilla ogni giorno, la parola “copertura” regge poco.
• Il nozionale coincide con il debito? Se il mutuo è di 800.000 € e lo swap ha un nozionale di 1.500.000 €, per la parte eccedente state scommettendo.
• Il nozionale scende con le rate? Un mutuo si ammortizza; uno swap a nozionale costante (detto “bullet”) no. Dopo qualche anno lo scollamento è enorme.
• Le durate sono uguali? Uno swap decennale su un mutuo di sei anni vi lascia quattro anni di pura esposizione.
• Il parametro è lo stesso? Euribor a 3 mesi sul mutuo ed Euribor a 6 mesi sullo swap, o date di fixing diverse, riducono la correlazione.
• Ci sono opzioni nascoste? Clausole “floor” vendute dal cliente, “knock-in”, “knock-out”, moltiplicatori del differenziale. Sono il segnale tipico di un prodotto costruito per finanziare un “upfront” o per vendere opzioni a spese dell’impresa.
• Lo swap è stato rinegoziato più volte? Ogni chiusura con riapertura di un nuovo derivato può aver “incorporato” la perdita precedente nel nuovo contratto.

Sul grado di coincidenza richiesto i giudici non sono allineati. Una sentenza di legittimità spesso citata, Cass. n. 19013/2017, viene letta come richiesta di una perfetta coincidenza tra sottostante e derivato. Una parte della giurisprudenza di merito, richiamando la Comunicazione Consob DI/99013791 del 26 febbraio 1999, si accontenta di una correlazione elevata. Per questo la verifica va fatta con numeri alla mano: per ogni scadenza si confrontano gli interessi del mutuo con i differenziali dello swap.

Chi può contestare il derivato? Anche una società che ha firmato di essere “operatore qualificato”?

Sì, la contestazione è possibile anche per una società. La dichiarazione di “operatore qualificato” o la classificazione come “cliente professionale” non chiude la partita, ma va valutata con attenzione.

Può agire la società che ha firmato il contratto, tramite il suo legale rappresentante. In alcuni casi possono avere interesse anche i soci o i garanti personali, se la banca chiede loro di pagare il saldo negativo del derivato in base alle fideiussioni.

Il nodo vero è la qualifica del cliente. Nei contratti più vecchi, anteriori all’entrata in vigore della MiFID nel 2007, si trova spesso una dichiarazione firmata dal legale rappresentante: la società si dichiarava “operatore qualificato” per esperienza in strumenti finanziari. Questa dichiarazione esonerava la banca da molti obblighi informativi. Molte PMI manifatturiere l’hanno sottoscritta su moduli prestampati, senza avere alcuna competenza finanziaria.

La giurisprudenza ha affrontato più volte il punto. In sostanza, la dichiarazione ha valore, ma la banca non può farvi affidamento se sapeva o doveva sapere che non corrispondeva al vero. Su questo terreno contano i fatti: dimensione dell’impresa, presenza di una funzione finanza interna, operazioni precedenti, titolo di studio e ruolo di chi ha firmato.

Nei contratti successivi, con la MiFID e poi la MiFID II (recepita con il D.Lgs. 129/2017 e attuata dal Regolamento Intermediari Consob n. 20307/2018), la logica è diversa. La banca deve classificare il cliente al dettaglio, professionale o controparte qualificata, e valutare se il prodotto è adeguato al suo profilo. Una PMI è normalmente cliente al dettaglio, salvo superi determinate soglie dimensionali o chieda di essere trattata come professionale. Anche in quest’ultimo caso occorre verificare se la banca ha seguito la procedura prevista.

Insomma: la firma su un modulo non vale come certificato di competenza. Prima di dare per persa la causa per quella dichiarazione, conviene capire in che contesto è stata raccolta.

Entro quando devo muovermi? C’è una scadenza?

Non c’è un termine breve di decadenza, ma ci sono prescrizioni che corrono e, soprattutto, scadenze processuali che possono arrivare all’improvviso.

Distinguiamo:

• Azione di nullità. È imprescrittibile (art. 1422 c.c.): il contratto nullo si può contestare in ogni tempo.
• Restituzione dei differenziali pagati. Se il contratto è nullo, ciò che avete versato va restituito come pagamento non dovuto (art. 2033 c.c.). Questa azione si prescrive in dieci anni (art. 2946 c.c.), che in genere decorrono dai singoli pagamenti. Più si aspetta, più si perdono i differenziali più vecchi.
• Risarcimento per violazione degli obblighi informativi. Anche questa domanda è soggetta a prescrizione decennale, perché la responsabilità della banca verso il cliente è contrattuale.

Le scadenze che spaventano davvero, però, sono altre. Se la banca chiude anticipatamente lo swap e chiede il saldo negativo (il cosiddetto “close-out”), può ottenere un decreto ingiuntivo. Da quel momento avete 40 giorni per opporvi. Se pignora, i termini dell’opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi sono ancora più stretti.

Attenzione al mese di agosto. Nel giudizio civile ordinario la sospensione feriale vale dal 1° al 31 agosto (L. 742/1969): vale quindi anche per l’opposizione a decreto ingiuntivo. Non vale invece per il processo esecutivo e, di regola, per le opposizioni all’esecuzione e agli atti esecutivi. Se poi l’impresa ha avviato un procedimento del CCII, i termini corrono anche in agosto: l’art. 9, comma 1, CCII esclude espressamente la sospensione feriale per i procedimenti disciplinati dal Codice.

Da dove si comincia? Quali carte devo recuperare?

Si comincia dalla documentazione completa, perché le cause sui derivati si vincono o si perdono sui documenti, non sulle impressioni. Il primo incontro serve a capire cosa avete e cosa manca.

Ecco l’elenco che chiediamo di solito:

1. Contratto quadro sui servizi di investimento (spesso intitolato “contratto per la negoziazione di strumenti finanziari derivati”), con la firma della società e, se c’è, quella della banca.
2. Conferme delle singole operazioni (le “term sheet” o “conferme di negoziazione”): indicano nozionale, durata, tassi, date, eventuali opzioni.
3. Questionario di profilatura (MiFID) e documenti sulla classificazione del cliente, inclusa l’eventuale dichiarazione di operatore qualificato.
4. Documentazione precontrattuale: schede prodotto, presentazioni, simulazioni di scenario, e-mail dei funzionari.
5. Contratti di finanziamento o leasing che lo swap doveva coprire, con i piani di ammortamento.
6. Estratti conto con gli addebiti e gli accrediti dei differenziali.
7. Rendiconti periodici con il mark to market comunicato dalla banca nel tempo.
8. Eventuali rinegoziazioni: contratti di chiusura, “ristrutturazioni”, nuovi swap.
9. Bilanci degli anni interessati, con nota integrativa: lì si vede come il derivato è stato contabilizzato.

Se qualcosa manca, la si chiede alla banca. L’art. 119 del Testo Unico Bancario dà al cliente il diritto di ottenere copia della documentazione relativa alle operazioni degli ultimi dieci anni. La richiesta va fatta per iscritto, con PEC, indicando con precisione i documenti. Le spese di produzione sono a carico del cliente ma devono essere ragionevoli.

Con le carte in mano, il passaggio successivo è la perizia econometrica di parte. Un tecnico ricostruisce il mark to market alla data della firma e verifica i costi impliciti. Poi confronta i flussi dello swap con quelli del debito e calcola quanto è stato pagato in differenziali. Senza questa base numerica nessuna strategia è seria: è l’errore che vediamo più spesso nelle cause impostate male.

Devo per forza fare una mediazione prima di fare causa alla banca?

Sì: per le controversie su contratti bancari e finanziari la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Lo prevede l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010, come riformato dalla riforma Cartabia.

In concreto, prima di notificare l’atto di citazione si deposita un’istanza presso un organismo di mediazione competente per territorio. Il primo incontro va fissato a breve. Le parti devono partecipare personalmente, anche con un delegato munito dei poteri, assistite dagli avvocati. La procedura ha durata limitata: se l’accordo non c’è, si va in giudizio.

Non sottovalutate la mediazione. Con una perizia solida sul tavolo, è il primo momento in cui la banca valuta seriamente il rischio di una causa. Per un’impresa in crisi, una chiusura transattiva rapida del derivato può valere più di una vittoria dopo cinque anni.

C’è poi un’alternativa: l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) presso la Consob. Il ricorso all’ACF soddisfa anch’esso la condizione di procedibilità. L’Arbitro però ha limiti precisi. Decide solo sulla violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza. È riservato ai clienti non professionali. Ha un limite di valore delle domande. Non dichiara la nullità del contratto con effetti di giudicato. Per un derivato con perdite elevate e domande di nullità, la via ordinaria è di solito quella giusta. Per posizioni più contenute, l’ACF può essere un canale rapido e poco costoso. La scelta va fatta caso per caso, dopo aver verificato i requisiti aggiornati.

Una nota pratica: la mediazione non sospende i termini di un decreto ingiuntivo già notificato. Se la banca ha già agito, prima si deposita l’opposizione nei 40 giorni. La mediazione eventualmente si svolge dopo, nel corso del giudizio, secondo le regole dell’opposizione.

Nullità o risarcimento: cosa si chiede al giudice?

Di solito entrambe, in via graduata: prima la nullità, in subordine il risarcimento. Sono domande diverse con presupposti diversi. Conviene capire bene la differenza, perché le ordinanze del 2026 ne hanno spostato il peso.

La nullità colpisce il contratto in sé. Le principali ragioni invocate sono:

• difetto di forma del contratto quadro (art. 23 TUF): se manca il contratto scritto o la firma della società, la nullità può essere fatta valere solo dal cliente;
• indeterminatezza dell’oggetto (artt. 1346 e 1418 c.c.): mancano gli elementi essenziali, come nozionale, date o tassi;
• assenza di un’alea razionale, cioè di un rischio misurabile e condiviso: per le Sezioni Unite del 2020 le parti devono condividere i criteri di calcolo del mark to market, gli scenari probabilistici e i costi impliciti;
• immeritevolezza della causa (art. 1322, comma 2, c.c.): il contratto non persegue un interesse meritevole, ad esempio perché presentato come copertura ma strutturato per far guadagnare solo la banca.

Se il contratto è nullo, ognuno restituisce ciò che ha ricevuto. La banca restituisce i differenziali incassati, l’impresa quelli percepiti. Soprattutto, cade la pretesa della banca sul saldo negativo di chiusura.

Il risarcimento presuppone invece un contratto valido ma eseguito male dalla banca. La banca non vi ha informato correttamente o vi ha venduto un prodotto inadeguato. Oppure era in conflitto di interessi e non l’ha detto. Qui conta l’art. 21 TUF. Conta anche una regola processuale preziosa: l’art. 23, comma 6, TUF pone a carico dell’intermediario la prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta. Al cliente spetta provare l’inadempimento allegato, il danno e il nesso causale.

Dopo le ordinanze n. 2262 e n. 2358 del febbraio 2026, la nullità per oggetto indeterminato è più difficile da ottenere per gli IRS semplici. Il terreno della meritevolezza e quello della responsabilità informativa diventano centrali. La causa va impostata tenendone conto fin dall’atto introduttivo.

La banca ha chiuso il derivato e mi chiede il mark to market negativo: devo pagare?

Non subito e non a occhi chiusi. Quella richiesta va verificata sotto tre profili: se la chiusura era legittima, se l’importo è calcolato correttamente e se il contratto stesso regge.

Molti contratti quadro prevedono la risoluzione anticipata in caso di eventi definiti: mancato pagamento di un differenziale, peggioramento della situazione patrimoniale, revoca degli affidamenti, avvio di procedure concorsuali. Quando scatta, la banca calcola il valore di sostituzione del contratto, cioè il mark to market a quella data. Se è negativo per l’impresa, lo chiede come somma dovuta. Spesso si tratta di centinaia di migliaia di euro, che si aggiungono ai differenziali già pagati.

Davanti a questa lettera si fa così:

1. si controlla la clausola che la banca invoca e se l’evento si è davvero verificato, con le modalità di comunicazione previste;
2. si chiede il dettaglio del calcolo: curva dei tassi usata, data di riferimento, eventuali spread e costi di chiusura;
3. si fa ricalcolare il valore dal perito di parte;
4. si valuta se contestare il contratto alla radice, perché la nullità travolge anche la pretesa di chiusura.

Se la banca ottiene un decreto ingiuntivo, scatta il termine di 40 giorni per l’opposizione. Nell’opposizione si fanno valere tutte le difese, nullità comprese. Si può anche chiedere che il decreto non sia dichiarato o resti non provvisoriamente esecutivo. Per un’azienda manifatturiera con un conto corrente operativo, un pignoramento presso la banca stessa o presso i clienti può bloccare la produzione in pochi giorni. Per questo la tempestività conta più di ogni altra cosa.

Se la banca vanta il credito da close-out in un percorso di crisi, la valutazione cambia: lo vediamo tra i casi particolari.

Posso smettere di pagare i differenziali mentre si discute?

Si può, ma è una scelta da ponderare con molta cautela, perché può dare alla banca il pretesto per chiudere il contratto e chiedere tutto il mark to market. È la domanda alla quale rispondiamo più spesso con un “dipende”.

Il ragionamento dell’imprenditore è comprensibile: “Se il contratto è nullo, perché devo continuare a pagare?”. Sul piano teorico non ha torto: se il giudice dichiarerà la nullità, i pagamenti erano non dovuti. Sul piano pratico, però, finché non c’è una pronuncia la banca considera il contratto valido. Il mancato pagamento è quasi sempre un “evento di inadempimento” che le consente la risoluzione anticipata. In più la banca può segnalare l’impresa in Centrale Rischi e irrigidire gli affidamenti.

Le alternative sono queste:

• continuare a pagare con riserva espressa di ripetizione, comunicata per PEC: si preserva il diritto alla restituzione senza dare appigli alla banca;
• chiedere al giudice un provvedimento cautelare che inibisca alla banca di addebitare i differenziali o di chiudere il contratto: è una strada possibile, ma i presupposti (fondatezza della domanda e pericolo nel ritardo) vanno dimostrati con forza;
• portare il derivato dentro un percorso di crisi, se l’impresa è davvero in difficoltà: in composizione negoziata o con misure protettive i rapporti con la banca si gestiscono in un contesto diverso.

Per un’azienda in crisi la priorità è non perdere la liquidità operativa. Spesso la soluzione migliore è pagare con riserva, accumulare argomenti e trattare la chiusura del derivato nella sede in cui la banca ha più interesse a sedersi al tavolo.

Riepiloghiamo i passaggi in una tabella.

E se il derivato era legato a un leasing o a un finanziamento già estinto?

Il collegamento con un leasing non cambia la sostanza; un finanziamento estinto, invece, è un argomento in più.

Nel settore manifatturiero il leasing è lo strumento più usato per macchinari e immobili industriali. Molti swap sono nati proprio per “coprire” il tasso variabile di un leasing. Il principio è lo stesso del mutuo: lo swap copre solo se segue il piano del leasing, cioè stesso indicizzatore, stesso capitale residuo, stessa durata. La Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 2352 del 18 luglio 2023, ha esaminato proprio un IRS collegato a un leasing immobiliare con lo stesso tasso variabile. Lo ha ritenuto di copertura e compatibile con un profilo di rischio medio-basso, e ha respinto le domande del cliente. Il messaggio è chiaro: quando lo swap è davvero speculare al leasing, la contestazione è in salita. Quando non lo è, il confronto puntuale tra i due piani diventa la prova principale.

Diverso è il caso del finanziamento estinto anticipatamente: per una cessione del ramo d’azienda, una surroga, un rifinanziamento. Se il debito non c’è più ma lo swap continua a girare, da quel momento manca qualsiasi rischio da coprire. Il derivato è diventato una pura esposizione ai tassi. Qui va verificato cosa la banca vi ha detto al momento dell’estinzione. Vi ha proposto di chiudere lo swap? Vi ha spiegato quanto costava tenerlo aperto? Vi ha informato del mark to market? Il silenzio della banca in quel passaggio è un tema di responsabilità informativa da non trascurare.

Ultimo caso frequente: swap stipulato con una banca diversa da quella che ha erogato il mutuo. Non è vietato, ma rende più difficile sostenere che la banca conoscesse il sottostante e lo abbia “coperto” con cura. A volte, però, è proprio la prova che la banca non ha verificato nulla. Ha venduto il prodotto senza chiedersi se servisse.

Vale anche se il derivato è stato rinegoziato o ristrutturato più volte?

Sì, e anzi le rinegoziazioni sono spesso il punto in cui il derivato si trasforma da copertura imperfetta a strumento speculativo.

La sequenza è tipica. Il primo swap va in perdita. La banca propone di chiuderlo senza esborso, “spalmando” il mark to market negativo su un nuovo contratto con durata più lunga o nozionale più alto. L’impresa firma perché non deve pagare nulla subito. Il nuovo swap nasce però con un valore negativo incorporato. Per assorbirlo, le condizioni sono più sfavorevoli: un tasso fisso più alto, un floor venduto, un moltiplicatore. Dopo due o tre passaggi, la perdita iniziale è cresciuta e il derivato non ha più alcun rapporto con il debito da coprire.

In questi casi l’analisi deve risalire all’intera catena. Ogni contratto va esaminato da solo e insieme agli altri, perché la causa concreta dell’operazione può emergere solo guardando la sequenza. Il perito ricostruisce, per ogni passaggio, il mark to market del vecchio swap alla chiusura, quello del nuovo alla firma e i costi impliciti caricati. La sentenza n. 2262/2026 della Cassazione distingue proprio tra IRS “plain vanilla” e derivati complessi. Per i secondi serve un’informazione più articolata sulla struttura e sull’alea. Uno swap ristrutturato con opzioni e upfront è quasi sempre, per definizione, un derivato complesso.

Su questo terreno pesa il lavoro integrato tra legale e tecnico. Lo staff multidisciplinare coordinato dall’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, che opera a livello nazionale in diritto bancario e tributario, ricostruisce queste catene di contratti affiancando avvocati e commercialisti sulla stessa pratica. In questo modo i numeri della perizia e gli argomenti giuridici restano coerenti dall’inizio alla fine.

Un’avvertenza: chi ha firmato un “accordo di chiusura” con rinuncia a ogni pretesa ha un ostacolo in più. Va verificato se la rinuncia copre davvero le domande di nullità e restituzione, e se era sorretta da un’informazione corretta su quanto si stava rinunciando.

L’azienda è in crisi: il derivato entra nella composizione negoziata o nel concordato?

Sì, e spesso è proprio dentro questi strumenti che il derivato trova la soluzione più rapida. Il modo, però, cambia a seconda dello strumento scelto.

Composizione negoziata (artt. 12 ss. CCII). L’imprenditore in difficoltà chiede la nomina di un esperto tramite la piattaforma della Camera di commercio. Può chiedere misure protettive (art. 18 CCII): finché durano, i creditori non possono avviare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio. Il derivato diventa un tema delle trattative con la banca. Spesso la banca è anche il principale finanziatore, e ha interesse a una soluzione complessiva. Nella composizione negoziata le parti devono comportarsi secondo buona fede e correttezza. L’esperto può facilitare un accordo che chiuda il derivato a un valore negoziato, magari compensandolo con le pretese restitutorie dell’impresa. L’accesso alla composizione negoziata, di per sé, non autorizza la banca a revocare gli affidamenti in essere (art. 16, comma 5, CCII).

Concordato preventivo. Il credito della banca da close-out o da differenziali scaduti è un credito anteriore, da trattare nel piano. Se l’impresa contesta il derivato, quel credito va indicato come contestato. Il piano deve prevedere un accantonamento prudente o una classe apposita, motivando la contestazione. Quanto agli swap ancora in corso, l’art. 97 CCII consente al debitore di chiedere al tribunale la sospensione o lo scioglimento dei contratti pendenti. La controparte ha diritto a un indennizzo, trattato come credito chirografario anteriore. Il testo vigente non menziona espressamente i derivati. Se e come applicarlo a uno swap va valutato sulla struttura del contratto e sulle clausole di chiusura anticipata.

Accordi di ristrutturazione e piani attestati. Il derivato può essere chiuso con una transazione che entra nell’accordo con la banca. L’attestatore deve tenere conto del rischio di soccombenza nella causa.

Sui tempi, vale il richiamo già fatto: nei procedimenti del CCII i termini corrono anche ad agosto, perché l’art. 9, comma 1, esclude la sospensione feriale. La causa civile contro la banca resta invece un giudizio ordinario, con sospensione dal 1° al 31 agosto.

Cosa cambia per me con le ordinanze della Cassazione di febbraio 2026?

Cambia l’impostazione della causa, non il diritto dell’impresa a contestare un derivato costruito male. È giusto essere onesti: per gli IRS semplici le due ordinanze rendono più difficile una strada che negli anni scorsi aveva dato molti risultati.

Riassumiamo. Con la sentenza n. 8770/2020 le Sezioni Unite avevano affermato che l’IRS è valido solo se le parti condividono i criteri di calcolo del mark to market, gli scenari probabilistici e i costi impliciti. Solo così l’alea è “razionale”. Molti tribunali, e alcune corti d’appello, ne avevano tratto una conseguenza rigorosa: se il contratto non riporta questi elementi, è nullo. La Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 3382/2021, aveva dichiarato nullo un contratto in cui non c’era alcun dato riconducibile agli scenari probabilistici.

Le ordinanze della Prima Sezione n. 2262 del 3 febbraio 2026 e n. 2358 del 4 febbraio 2026 hanno ridimensionato questa lettura:

• mark to market e scenari probabilistici incidono sulla meritevolezza del contratto (art. 1322, comma 2, c.c.), non sulla determinatezza dell’oggetto;
• l’oggetto è indeterminato solo se mancano gli elementi strutturali: nozionale, date, misura dei tassi;
• gli “scenari probabilistici” non sono previsioni sui tassi futuri. Sono i dati storici, rendimento medio e volatilità, usati per calcolare il mark to market;
• negli IRS plain vanilla di copertura il valore è calcolabile con metodi standard: non serve un’indicazione analitica nel contratto, se i criteri si ricavano dalla struttura dell’operazione;
• nei derivati complessi serve un’informazione più articolata;
• la consapevolezza del rischio può risultare anche dall’informativa precontrattuale o dalla disponibilità pubblica dei dati di mercato.

Cosa significa, in pratica, per un’azienda manifatturiera? Tre cose.

Primo: se il vostro derivato è uno swap semplice, davvero allineato al mutuo, una causa fondata solo sull’assenza del mark to market nel contratto oggi è debole.

Secondo: se il derivato era presentato come copertura ma non copriva nulla, il tema diventa la meritevolezza della causa concreta e la responsabilità della banca. Pensate a un nozionale sproporzionato, a durate disallineate, a opzioni vendute dal cliente. Su questi due fronti le ordinanze non hanno chiuso alcuna porta, e la Cassazione richiede espressamente più trasparenza per i prodotti complessi.

Terzo: la documentazione precontrattuale diventa decisiva in entrambe le direzioni. Se la banca vi ha consegnato schede chiare, potrà usarle per dimostrare che sapevate. Se vi ha consegnato materiale generico o fuorviante, sarà la vostra prova migliore.

Rischio di perdere l’azienda per colpa di questo derivato?

Il derivato da solo raramente fa fallire un’azienda sana; ma in un’azienda già in tensione può essere la goccia che fa traboccare il vaso. Ecco perché va affrontato subito, senza aspettare che sia la banca a decidere i tempi.

Il pericolo concreto è la sequenza. La banca chiude il contratto, chiede il mark to market, revoca gli affidamenti e chiede il rientro, poi ottiene un decreto ingiuntivo e pignora. Per un’impresa manifatturiera, che vive di capitale circolante, di fornitori da pagare e di anticipi su fatture, il blocco della liquidità è il colpo più duro.

Le rassicurazioni fondate, però, ci sono. La legge offre strumenti per fermare questa sequenza, se usati in tempo. Le misure protettive della composizione negoziata impediscono ai creditori di avviare o proseguire le esecuzioni. L’opposizione a decreto ingiuntivo consente di contestare il credito e di chiedere che il decreto non sia esecutivo. Il concordato preventivo permette di trattare il credito della banca insieme agli altri, in un piano che salvi la continuità aziendale.

Il limite reale va detto con la stessa chiarezza: nessuno di questi strumenti cancella da solo il debito. Se il derivato è valido e la banca ha agito correttamente, il saldo negativo resta un debito da pagare o da ristrutturare. E se l’impresa è insolvente per ragioni che vanno oltre il derivato, la causa contro la banca non basta a salvarla. Serve un piano.

Per questo l’analisi del derivato va sempre fatta insieme a un’analisi della sostenibilità del debito complessivo. Bisogna sapere quanto pesa il derivato sul totale e quanto vale la contestazione in termini realistici. E bisogna sapere quale strumento di crisi permette di guadagnare il tempo necessario per farla valere.

Se faccio causa alla banca, mi revocano i fidi?

La causa, di per sé, non è un motivo legittimo per revocare i fidi; ma nella realtà i rapporti con la banca cambiano, e va messo in conto.

Sul piano giuridico, la banca può recedere dagli affidamenti secondo il contratto e la legge. Per i fidi a tempo indeterminato serve di regola un preavviso. Per quelli a tempo determinato serve una giusta causa. Un recesso improvviso e ingiustificato verso un’impresa che onora i suoi impegni può essere contestato come abusivo. Far valere un proprio diritto in giudizio non è inadempimento.

Sul piano pratico, sarebbe ingenuo negare che una causa sui derivati raffredda il rapporto. Per questo la strategia va costruita in anticipo:

• diversificare i rapporti bancari prima di avviare la contestazione, se possibile;
• valutare con attenzione il momento: avviare la causa nel pieno di una rinegoziazione dei fidi non è sempre saggio;
• usare la mediazione come prima sede di confronto: molte controversie si chiudono lì, con un accordo che salva anche il rapporto;
• se l’impresa è in crisi, sfruttare la composizione negoziata: come detto, l’accesso al percorso non è di per sé causa di revoca degli affidamenti, e l’esperto può favorire una soluzione complessiva.

La paura di perdere i fidi non deve però trasformarsi in rinuncia a un diritto. Ogni anno che passa la prescrizione erode i differenziali più vecchi. Lasciar correre per timore significa spesso regalare alla banca somme che si potrebbero recuperare.

Gli amministratori che hanno firmato rischiano qualcosa?

Di regola no, se hanno firmato in buona fede su proposta della banca; ma una crisi aggravata dal derivato può portare a verifiche sul loro operato.

L’amministratore che sottoscrive uno swap proposto come copertura, fidandosi della banca, non viola per ciò solo i suoi doveri. La scelta di coprire il rischio di tasso è una normale decisione di gestione. Le cose cambiano se il derivato era palesemente estraneo all’attività dell’impresa, o se l’amministratore ha ignorato segnali d’allarme evidenti. Lo stesso vale se ha continuato a rinegoziare in perdita senza informare i soci.

C’è poi un dovere che il CCII ha reso esplicito: l’art. 2086 c.c. impone all’imprenditore collettivo di dotarsi di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati, anche per rilevare tempestivamente la crisi. Un derivato con mark to market fortemente negativo è un fattore di rischio. Gli assetti dovrebbero intercettarlo e portarlo all’attenzione dell’organo amministrativo. Ignorarlo per anni non è prudente.

Il limite reale, per i garanti: se i soci o gli amministratori hanno firmato fideiussioni omnibus, la banca può rivolgersi a loro per il saldo del derivato. Le difese del debitore principale, nullità compresa, possono essere opposte anche dal fideiussore. Ma il patrimonio personale è esposto finché la questione non è risolta. Per una persona fisica che garantisce i debiti di una società in crisi, la gestione va coordinata: a volte anche con gli strumenti del sovraindebitamento, se la garanzia supera le possibilità personali.

Quanto tempo ci vuole davvero?

Una causa sui derivati in primo grado dura, realisticamente, alcuni anni; una soluzione negoziata può arrivare in pochi mesi.

I tempi del giudizio ordinario dipendono dal tribunale. Quasi sempre serve una consulenza tecnica d’ufficio: il giudice nomina un perito che ricostruisce mark to market, costi e flussi. Questa fase da sola richiede spesso diversi mesi. Poi ci sono l’eventuale appello e il ricorso per cassazione. È un percorso lungo, e chi lo intraprende deve saperlo.

Il percorso negoziato ha tempi diversi. La mediazione ha durata limitata per legge. La composizione negoziata ha una durata definita, con eventuali proroghe. In questi contesti la banca, davanti a una perizia seria e a un’impresa che si è messa in un percorso trasparente, ha spesso interesse a chiudere: per eliminare un rischio di causa e per riprendere a lavorare con un cliente risanato.

Il fattore tempo più importante, però, non è quello della causa: è quello che passa prima di cominciare. Ogni mese perso significa differenziali che si prescrivono e un mark to market che può peggiorare. E la banca può decidere da sola il momento della chiusura anticipata.

“Mi fa vedere un esempio concreto?”

Volentieri. Ecco due simulazioni. Sono ipotesi dimostrative, con dati inventati per spiegare il ragionamento: non sono casi reali dello Studio.

Simulazione 1 — Lo swap che non segue il mutuo.

Ipotesi: un’impresa metalmeccanica ottiene nel 2017 un mutuo chirografario di 1.380.000 €, durata 7 anni, tasso Euribor 3 mesi più spread, ammortamento a rate trimestrali. Contestualmente firma con la stessa banca un IRS presentato come “copertura”: nozionale 2.150.000 € costante (bullet), durata 10 anni, l’impresa paga fisso 1,85% e riceve Euribor 6 mesi, con un floor a 0% venduto dall’impresa.

Analisi:

• il nozionale supera il mutuo di 770.000 € già il primo giorno. Dopo tre anni, con un debito residuo di circa 780.000 €, lo swap ha un nozionale quasi triplo;
• dopo il 2024 il mutuo è estinto, ma lo swap prosegue fino al 2027 senza alcun sottostante;
• i parametri sono diversi (3 mesi sul mutuo, 6 mesi sullo swap);
• il floor venduto fa sì che, con Euribor negativo, l’impresa paghi il fisso pieno senza beneficiare del calo dei tassi sul mutuo.

Supponiamo che il perito calcoli differenziali pagati pari a 187.640 € e un mark to market alla firma di -41.930 €, mai comunicato. Le domande da proporre: immeritevolezza della causa concreta, perché il derivato presentato come copertura era strutturalmente speculativo per la parte eccedente; in subordine, risarcimento per violazione dell’art. 21 TUF, con la prova della diligenza a carico della banca (art. 23, comma 6, TUF). In caso di accoglimento della domanda principale, la banca dovrebbe restituire i differenziali incassati nei dieci anni anteriori al primo atto interruttivo della prescrizione. In questa ipotesi si tratta di tutti, perché la prima PEC di contestazione arriva nel 2026.

Simulazione 2 — Il close-out in piena crisi.

Ipotesi: un’impresa del settore plastico, con perdite nel 2025 e tensioni di cassa, salta il pagamento di un differenziale di 18.370 €. Il 14 settembre 2026 (lunedì) la banca comunica la risoluzione anticipata e chiede un mark to market negativo di 263.480 €. Il 9 ottobre 2026 (venerdì) notifica un decreto ingiuntivo non provvisoriamente esecutivo.

Sequenza:

• termine per l’opposizione: 40 giorni dalla notifica, cioè 18 novembre 2026 (mercoledì). Agosto è già passato, quindi la sospensione feriale non incide;
• nel frattempo l’impresa, che ha anche debiti verso fornitori ed Erario, deposita istanza di composizione negoziata il 26 ottobre 2026 (lunedì) e chiede le misure protettive;
• con la pubblicazione dell’istanza e la richiesta di misure protettive, la banca non può avviare l’esecuzione sul patrimonio dell’impresa per la durata delle misure; i termini del procedimento di conferma davanti al tribunale corrono senza pause, ai sensi dell’art. 9, comma 1, CCII;
• l’opposizione al decreto ingiuntivo va comunque depositata entro il 18 novembre. Le misure protettive non sospendono il termine per opporsi: se lo si lascia scadere, il decreto diventa definitivo e la contestazione del derivato è persa.

Esito possibile: nell’opposizione l’impresa contesta la legittimità della chiusura, il calcolo del mark to market e la validità del contratto. Nelle trattative della composizione negoziata, con l’esperto, propone alla banca di chiudere il derivato a un valore pari a una frazione della pretesa. Lo motiva con la perizia e con il rischio di causa, e lo inserisce in un accordo sul rientro complessivo dell’esposizione. Se l’accordo non si trova, il giudizio prosegue e l’impresa valuta lo strumento di crisi più adatto alla sua situazione.

La domanda che nessuno fa ma tutti dovrebbero fare

“Come ho contabilizzato questo derivato nei miei bilanci, e cosa dice quella scelta di me davanti a un giudice?”

È la domanda che quasi nessun imprenditore si pone. Eppure pesa sia sulla crisi sia sulla causa.

Dal 2016 il codice civile (art. 2426, comma 1, n. 11-bis c.c.) e il principio contabile OIC 32 impongono di iscrivere i derivati in bilancio al fair value, cioè al loro valore di mercato. Le regole cambiano a seconda della natura del derivato. Se è di copertura dei flussi finanziari e rispetta i requisiti, le variazioni di valore vanno in una riserva di patrimonio netto, che per legge ha un trattamento particolare ai fini delle norme sulle perdite di capitale. Se non è di copertura, le variazioni passano dal conto economico, come utili o perdite.

Perché conta? Per due ragioni.

Sul fronte della crisi. Se il derivato era trattato come copertura ma in realtà non lo era, il bilancio può aver nascosto per anni perdite che dovevano emergere. Riclassificarlo può far scattare problemi sul patrimonio netto e sugli indicatori di crisi. Può incidere sul giudizio dell’esperto o dell’attestatore e sulle segnalazioni dell’organo di controllo. Meglio scoprirlo prima che lo scopra qualcun altro.

Sul fronte della causa. La banca, davanti a una contestazione, porterà i vostri bilanci in giudizio. Se per anni avete dichiarato nella nota integrativa che il derivato era una copertura efficace, dovrete spiegare perché ora sostenete il contrario. Non è un ostacolo insormontabile: spesso la contabilizzazione è stata fatta proprio sulla base delle indicazioni della banca, e il test di efficacia è stato eseguito in modo superficiale. Ma è un punto da affrontare subito, insieme al commercialista, e non da scoprire in udienza.

Il consiglio è semplice. Prima di contestare un derivato, fate esaminare ai consulenti la contabilizzazione degli ultimi esercizi. Bisogna capire se è coerente con la tesi che si vuole sostenere e, se non lo è, come spiegarlo. È uno dei motivi per cui, in questa materia, avvocato e commercialista devono lavorare sullo stesso fascicolo.

“Ma i giudici cosa dicono?”

Ecco le pronunce che usiamo come riferimento. Abbiamo riformulato il principio con parole nostre e indicato perché conta per un’impresa manifatturiera con un derivato contestato. Dove la fonte consultata non riporta la data, indichiamo solo numero e anno.

1. Cass., Sezioni Unite, n. 8770/2020.
Principio: nell’IRS la causa sta nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio finanziario. Perché l’alea sia razionale, le parti devono condividere i criteri di calcolo del mark to market, gli scenari probabilistici e i costi impliciti, sulla base di criteri scientificamente riconosciuti.
Rilevanza: è la base di tutto il contenzioso sui derivati e resta il punto di partenza di ogni analisi, anche dopo le precisazioni del 2026.

2. Cass. civ., Sez. I, ord. n. 2262 del 3 febbraio 2026.
Principio: la mancata condivisione di mark to market, costi e probabilità rileva come profilo di meritevolezza (art. 1322, comma 2, c.c.), non come difetto di oggetto o di causa. Gli scenari probabilistici vanno intesi come dati storici. Negli IRS plain vanilla di copertura bastano criteri desumibili dalla struttura dell’operazione. Nei derivati complessi serve un’informazione più articolata, ma non ipertrofica.
Rilevanza: impone di impostare la causa sulla struttura concreta del derivato e sulla sua funzione, più che sulle sole omissioni formali del contratto.

3. Cass. civ., Sez. I, ord. n. 2358 del 4 febbraio 2026.
Principio: la determinatezza dell’oggetto non dipende dalla razionalità dell’alea. La nullità per indeterminabilità sussiste solo se mancano gli elementi essenziali (nozionale, date, misura degli interessi). La consapevolezza del rischio può emergere anche dall’informativa precontrattuale o da dati di mercato pubblici.
Rilevanza: rende decisiva la documentazione precontrattuale, da raccogliere e analizzare prima di ogni iniziativa.

4. Cass. civ., Sez. I, n. 21830/2021.
Principio: è inconcepibile che una parte ignori la qualità e la quantità dei rischi che formano l’oggetto del contratto derivato.
Rilevanza: rafforza la tesi dell’impresa a cui il rischio reale è stato presentato in modo incompleto o distorto.

5. Cass. civ., Sez. I, n. 32705/2022.
Principio: ricollega alla causa del contratto il difetto derivante dalla mancata condivisione degli elementi che misurano l’alea.
Rilevanza: documenta l’orientamento della Prima Sezione prima del 2026 e serve a valutare i contratti già oggetto di cause pendenti.

6. Cass. civ., Sez. I, n. 7368/2024.
Principio: colloca il vizio sul piano dell’oggetto del contratto.
Rilevanza: mostra quanto la giurisprudenza di legittimità sia stata oscillante sulla qualificazione del vizio, prima della messa a punto del febbraio 2026.

7. Cass. civ., Sez. I, n. 7412/2024.
Principio: anch’essa riconduce il vizio all’oggetto del contratto.
Rilevanza: insieme alla precedente, è utile per ricostruire il quadro in cui sono maturate molte decisioni di merito oggi in appello.

8. Cass. civ., Sez. I, n. 4076/2025.
Principio: riconduce il vizio alla causa e afferma che la conoscibilità degli elementi dell’alea rileva per la responsabilità della banca per violazione degli obblighi informativi e di correttezza del TUF.
Rilevanza: è il ponte tra la domanda di nullità e quella di risarcimento; ricorda che anche un derivato valido può costare caro alla banca che ha informato male.

9. Cass. civ., Sez. II, n. 17518/2022.
Principio: la Comunicazione Consob del 2 marzo 2009 sui prodotti finanziari illiquidi ha valore interpretativo e non innovativo degli obblighi già esistenti.
Rilevanza: consente di usare quella comunicazione come parametro della diligenza della banca anche per contratti anteriori alla sua emanazione.

10. Cass. n. 19013/2017.
Principio: come letta dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito, richiede una perfetta coincidenza tra le caratteristiche del sottostante e quelle del derivato perché si possa parlare di copertura.
Rilevanza: è l’argomento principale per l’impresa il cui swap non segue il debito per nozionale, durata o parametro.

11. Corte d’Appello di Milano, sentenza n. 2352 del 18 luglio 2023.
Principio: uno swap collegato a un leasing immobiliare con lo stesso tasso variabile ha funzione di copertura ed è compatibile con un profilo di rischio medio-basso. Il mark to market indicato in valore monetario e in percentuale soddisfa il requisito di misurazione dell’alea.
Rilevanza: indica cosa la banca deve aver fatto per difendersi con successo, e quindi cosa verificare nel vostro contratto.

12. Corte d’Appello di Milano, sentenza n. 3382/2021.
Principio: ha dichiarato nullo un IRS il cui testo non conteneva alcun dato riconducibile agli scenari probabilistici.
Rilevanza: è un esempio dell’orientamento più rigoroso, oggi messo in discussione dalle ordinanze del 2026; utile per capire i rischi di un’impostazione solo formale.

“E voi, concretamente, cosa fate?”

Ecco le attività che svolgiamo quando un’impresa manifatturiera ci porta un derivato contestato, in un contesto di crisi o di pre-crisi. Non promettiamo risultati: ci impegniamo a fare ciascuna di queste cose con metodo.

1. Raccogliamo e ordiniamo la documentazione, inviando alla banca le richieste di copia ex art. 119 TUB e verificando che contratto quadro, conferme e profilatura siano completi e firmati.
2. Confrontiamo il derivato con il debito sottostante, scadenza per scadenza, per misurare nozionale, durata, parametri e opzioni, e stabilire se la “copertura” era reale.
3. Coordiniamo la perizia econometrica di parte, con un tecnico che ricalcola il mark to market alla firma, i costi impliciti e i differenziali pagati, anche lungo le catene di rinegoziazioni.
4. Esaminiamo con il commercialista dello staff la contabilizzazione del derivato negli ultimi bilanci, per rendere coerenti la tesi giudiziale e i numeri dell’impresa.
5. Impostiamo la strategia processuale dopo le ordinanze n. 2262 e n. 2358/2026: scegliamo tra nullità, immeritevolezza e risarcimento, e le graduiamo nell’atto.
6. Gestiamo i pagamenti in corso, redigendo le comunicazioni di pagamento con riserva di ripetizione e valutando se chiedere un provvedimento cautelare.
7. Avviamo la mediazione obbligatoria, oppure valutiamo il ricorso all’ACF quando i requisiti lo consentono, presentandoci con una proposta fondata sulla perizia.
8. Ci opponiamo al decreto ingiuntivo per il close-out entro i 40 giorni, contestando la legittimità della chiusura anticipata e il calcolo della banca.
9. Inseriamo il derivato nel percorso di crisi più adatto: composizione negoziata con misure protettive, accordi di ristrutturazione o concordato, trattando la posizione della banca insieme agli altri debiti.
10. Tuteliamo soci e garanti esposti per fideiussione, coordinando le loro difese con quelle della società.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

Per un derivato venduto a un’impresa in crisi, due competenze pesano più delle altre. Il coordinamento dello staff in diritto bancario consente di leggere il contratto e i numeri insieme, senza passaggi di mano tra professionisti che non si parlano. La qualifica di Esperto Negoziatore significa conoscere dall’interno la composizione negoziata, la sede in cui le banche più spesso accettano di rivedere la propria pretesa su un derivato.

Le cause sui derivati arrivano spesso fino in Cassazione, come dimostra la giurisprudenza appena citata. La qualifica di cassazionista garantisce la continuità della strategia dall’analisi iniziale all’ultimo grado di giudizio: stesso difensore, stessa linea, nessuna ricostruzione da zero a ogni passaggio. E avvocati e commercialisti dello staff lavorano sullo stesso fascicolo, perché in questa materia diritto e numeri non si separano.

In sintesi

Dalle risposte emergono tre messaggi.

Primo: chiamarlo “copertura” non basta. Un derivato copre solo se segue il debito per nozionale, durata e parametri. Se non lo fa, si apre lo spazio per contestarne la causa e per chiedere conto alla banca di come lo ha venduto.

Secondo: dopo febbraio 2026 la causa si costruisce sui numeri e sui documenti. Le ordinanze della Cassazione hanno ridimensionato la nullità formale per gli swap semplici. Hanno lasciato aperte la meritevolezza e la responsabilità informativa, soprattutto per i derivati complessi. Servono perizia, documentazione precontrattuale e una lettura coerente dei bilanci.

Terzo: in un’impresa in crisi il derivato va gestito insieme a tutto il resto. Opposizione al decreto ingiuntivo nei termini, misure protettive, trattativa con la banca in composizione negoziata o nel piano: ogni passaggio ha la sua scadenza. Nei procedimenti del CCII non c’è la pausa di agosto.

Lo Studio Monardo segue questi casi perché uniscono le due materie in cui l’Avvocato ha competenze certificate. Da un lato il diritto bancario e finanziario, con lo staff multidisciplinare nazionale che coordina. Dall’altro la crisi d’impresa, come Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021. Il tutto con la continuità garantita dal patrocinio in Cassazione.

📩 Non lasciate che sia la banca a scegliere i tempi: scriveteci adesso, i contatti dello Studio sono qui sotto, in fondo all’articolo.