Quando un’operazione compiuta nella vita di un’impresa diventa bancarotta fraudolenta, una volta che il tribunale ha aperto la liquidazione giudiziale? È la domanda che si pone l’imprenditore individuale, l’amministratore di una s.r.l., il socio che ha ricevuto un rimborso, il liquidatore subentrato all’ultimo momento, e spesso se la pone a posteriori, quando il curatore ha già depositato la relazione e la Procura ha iscritto il fascicolo. La risposta non è unica, perché lo stesso fatto – un prelievo dalla cassa, la restituzione di un finanziamento, un pagamento a un fornitore, una contabilità lasciata a metà – può essere letto attraverso tre o quattro fattispecie diverse, con pene, termini di prescrizione e difese completamente differenti. Non esiste una risposta valida per tutti, ed è proprio questo il punto: la qualificazione giuridica del fatto è la vera partita, e va giocata prima ancora di discutere se il fatto sia provato.

Questa guida mette a confronto, con metodo, le strade qualificatorie che l’accusa può percorrere e che la difesa può contestare: la bancarotta fraudolenta patrimoniale, quella documentale, la bancarotta preferenziale e, sullo sfondo, la bancarotta semplice. Per ciascuna si soppesano presupposti, zone grigie, rischi e margini di discussione, alla luce della giurisprudenza di legittimità più recente.

Lo Studio Monardo si occupa di questa materia perché essa sta esattamente all’incrocio tra la gestione della crisi d’impresa e il contenzioso fino all’ultimo grado. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, e quindi conosce dall’interno gli strumenti – composizione negoziata, piani attestati, accordi – nei quali si decide se un atto sarà poi letto come gestione ordinata della crisi o come distrazione; ed è avvocato cassazionista, il che consente di seguire la linea difensiva sulla qualificazione del fatto dal primo interrogatorio fino al giudizio di legittimità, dove proprio le questioni di qualificazione trovano la sede naturale.

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Il perimetro comune: cosa serve perché si parli di bancarotta

Prima di mettere a confronto le singole figure, conviene fissare il terreno che hanno in comune, perché è proprio su questo terreno che si gioca buona parte delle difese.

La norma di riferimento e la continuità con la legge fallimentare

Dal 15 luglio 2022 il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, “CCII”) ha sostituito la legge fallimentare e il “fallimento” è diventato “liquidazione giudiziale”. Sul piano penale, però, il cambiamento è stato quasi soltanto lessicale. L’art. 322 CCII riproduce l’art. 216 del R.D. 267/1942: punisce con la reclusione da tre a dieci anni l’imprenditore dichiarato in liquidazione giudiziale che ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni, oppure, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti (comma 1, lett. a); oppure che ha sottratto, distrutto o falsificato i libri e le scritture contabili con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, o li ha tenuti in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari (comma 1, lett. b).

Il comma 2 estende la stessa pena ai fatti commessi durante la procedura (bancarotta post-concorsuale); il comma 3 punisce con la reclusione da uno a cinque anni la bancarotta preferenziale, cioè i pagamenti eseguiti o le prelazioni simulate, prima o durante la procedura, allo scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri; il comma 4 prevede le pene accessorie dell’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e dell’incapacità a esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni.

La Corte di cassazione ha riconosciuto la piena continuità normativa tra le due discipline (Cass. pen., Sez. V, 26 maggio 2023, n. 33810): le formulazioni sono sostanzialmente identiche, sicché applicare la vecchia norma ai fallimenti dichiarati prima del 15 luglio 2022 – come impone la disciplina transitoria dell’art. 390 CCII – non produce alcun trattamento deteriore. Per chi legge, la conseguenza pratica è rassicurante e insieme impegnativa: la vastissima giurisprudenza formata sull’art. 216 l.fall. resta pienamente utilizzabile per interpretare l’art. 322 CCII.

Il soggetto: imprenditore, amministratori, liquidatori, “teste di legno”

L’art. 322 si rivolge all’imprenditore individuale. Quando a finire in liquidazione giudiziale è una società, le stesse pene si applicano, per effetto dell’art. 329 CCII (già art. 223 l.fall.), agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori che hanno commesso i fatti descritti: è la cosiddetta bancarotta “impropria”. Lo stesso art. 329 aggiunge due ipotesi autonome, cioè l’aver cagionato o concorso a cagionare il dissesto commettendo reati societari, e l’aver cagionato il dissesto con dolo o per effetto di operazioni dolose.

La giurisprudenza estende la responsabilità all’amministratore di fatto e, con cautele crescenti, all’amministratore soltanto formale. Su quest’ultimo punto la bilancia è delicata: da un lato si è affermato che per la documentale basta che il prestanome abbia abdicato ai propri doveri rappresentandosi la significativa possibilità che la contabilità venisse alterata (Cass. pen., Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 11968); dall’altro si è ribadito che la mera posizione formale non può trasformare il reato doloso in una responsabilità oggettiva (Cass. pen., Sez. V, 10 novembre 2025, n. 36575).

Il ruolo della sentenza di liquidazione giudiziale

Nessuna bancarotta esiste senza la sentenza che apre la liquidazione giudiziale (o, per la bancarotta concordataria, il decreto di apertura del concordato preventivo e gli altri presupposti previsti dall’art. 341 CCII). L’orientamento oggi prevalente la qualifica come condizione obiettiva di punibilità, e non come evento del reato. Ne derivano tre conseguenze che attraversano tutte le opzioni del confronto:

1. Non occorre un nesso causale tra la condotta e il dissesto. Le Sezioni Unite (Cass. pen., Sez. Un., n. 22474/2016) hanno chiarito che il fatto distrattivo rileva in qualunque momento sia stato commesso, anche quando l’impresa era ancora in bonis, purché abbia depauperato il patrimonio destinandolo a scopi estranei all’impresa.
2. La prescrizione decorre dalla sentenza di apertura, non dal giorno dell’operazione contestata. Un prelievo del 2019 seguito da una liquidazione aperta nel 2025 si prescrive, di regola, a partire dal 2025.
3. Il pericolo per i creditori deve però essere concreto: e qui sta il principale correttivo introdotto dalla giurisprudenza per evitare che qualsiasi atto dispositivo del passato diventi reato a distanza di anni.

La “zona di rischio penale” e il pericolo concreto

A partire dal 2017 e con sempre maggiore nettezza negli anni 2024-2026, la Quinta Sezione ha costruito la bancarotta patrimoniale come reato di pericolo concreto. Non basta che un bene sia uscito dal patrimonio: occorre che, valutato al momento in cui è stato compiuto, l’atto fosse idoneo a mettere realmente in pericolo la garanzia dei creditori, e che quel pericolo sia rimasto tale fino all’apertura della procedura. Il giudice deve quindi verificare la qualità del distacco patrimoniale, cioè il suo reale peso economico rispetto alle ragioni creditorie (Cass. pen., Sez. V, 14 febbraio 2024, n. 28941, dep. 17 luglio 2024), anche attraverso i cosiddetti “indici di fraudolenza” (Cass. pen., Sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414, dep. 19 aprile 2024).

È in questa cornice che si colloca la “zona di rischio penale”: l’area temporale ed economica nella quale l’impresa, pur non ancora insolvente, presenta segnali tali da rendere ogni atto dispositivo potenzialmente pericoloso per i creditori. Più ci si avvicina a quella zona, più un’operazione ordinaria cambia significato.

Prima strada: la bancarotta fraudolenta patrimoniale

In cosa consiste

È la figura più grave e più frequentemente contestata: art. 322, comma 1, lett. a), CCII (e art. 329 per le società). Le condotte tipiche sono cinque, e non sono fungibili tra loro:

• distrazione: il bene viene destinato a finalità estranee all’impresa (prelievi personali ingiustificati, cessioni a società collegate senza corrispettivo, pagamenti di debiti altrui);
• occultamento: il bene viene nascosto al ceto creditorio o al curatore;
• dissimulazione: il bene viene fatto apparire come non appartenente all’impresa, tipicamente tramite atti simulati;
• distruzione: il bene viene materialmente eliminato;
• dissipazione: il bene viene impiegato in operazioni prive di qualsiasi ragionevolezza economica, sproporzionate rispetto alle dimensioni dell’impresa e alle sue condizioni.

Accanto a queste, la stessa lettera a) punisce l’esposizione o il riconoscimento di passività inesistenti, che però richiede espressamente lo scopo di recare pregiudizio ai creditori.

L’elemento psicologico è il dolo generico: basta la consapevole volontà di dare al patrimonio una destinazione diversa da quella dovuta, senza che occorra la consapevolezza dello stato di insolvenza né lo scopo di danneggiare i creditori. Lo ha ribadito, tra le molte, Cass. pen., Sez. V, n. 18867/2025, che ha dichiarato irrilevante l’insolvenza dell’impresa al momento della cessione gratuita di un intero parco veicoli, e da ultimo Cass. pen., Sez. V, 1° giugno 2026, n. 20129, che collega espressamente la natura di pericolo concreto del reato alla configurazione del dolo.

Quando ha senso che venga contestata: tre scenari

1. Uscite di cassa senza causa documentata. Prelievi dal conto sociale, bonifici all’amministratore, pagamenti di spese personali, rimborsi non giustificati. Una recente pronuncia di legittimità del 2026 (Cass. pen., n. 31401/2026) è tornata proprio sul confine tra prelievi ingiustificati – distrazione – e prelievi a titolo di credito – possibile preferenziale.
2. Operazioni infragruppo o verso parti correlate. Cessione di un ramo d’azienda a una società riconducibile agli stessi soci, vendita di macchinari a prezzo vile, finanziamenti a società sorelle senza garanzie. La Cassazione ha escluso che il pagamento parziale del prezzo, avvenuto dopo e su sollecitazione della curatela, possa sanare l’originaria natura distrattiva dell’operazione (Cass. pen., Sez. V, n. 3202/2024).
3. Restituzioni ai soci e compensi all’organo amministrativo in piena crisi. Qui il confine con la preferenziale è sottilissimo e merita un’analisi a parte (v. terza strada).

Come si accerta in sintesi

L’accusa di regola parte dalla relazione del curatore, che confronta l’ultimo bilancio depositato con quanto effettivamente rinvenuto. Il mancato rinvenimento di beni risultanti dalle scritture, se l’imprenditore non ne giustifica la destinazione, viene considerato dalla giurisprudenza un elemento dal quale inferire la distrazione. Le dichiarazioni rese dall’imprenditore al curatore sono utilizzabili nel processo penale (Cass. pen., Sez. V, 18 marzo 2025, n. 10751): il colloquio con la curatela, spesso sottovalutato, è in realtà il primo atto della difesa.

Vantaggi (per la difesa) motivati

A fronte di una pena edittale severa, la figura patrimoniale offre alla difesa il terreno più ricco di argomenti:

• la natura di pericolo concreto impone al giudice di motivare sulla reale capacità offensiva dell’atto, non sulla sua mera esistenza (Cass. pen., Sez. V, n. 35403/2025, 15-29 ottobre 2025, ha censurato proprio motivazioni che si limitavano a constatare il distacco patrimoniale);
• il tempo che separa l’atto dalla procedura, la solidità patrimoniale dell’impresa al momento dell’operazione e la sua coerenza con l’oggetto sociale sono elementi che possono escludere il pericolo;
• la riqualificazione in preferenziale, quando l’uscita estingueva un credito reale, abbassa la pena e accorcia la prescrizione.

Rischi e svantaggi onesti

Il rovescio della medaglia è evidente. La cornice è da tre a dieci anni, cui possono aggiungersi gli aumenti dell’art. 326 CCII (più fatti di bancarotta, danno patrimoniale di rilevante gravità). Il dolo generico è facile da provare: gli indici di fraudolenza – assenza di delibere, operazioni verso parti correlate, tempistiche prossime alla crisi – spesso parlano da soli. E l’onere di spiegare dove sono finiti i beni, pur non essendo un’inversione dell’onere della prova in senso tecnico, finisce di fatto per gravare sull’imputato.

Pronunce a supporto

Oltre a quelle già citate, merita menzione Cass. pen., Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 20096, in tema di dissipazione: i finanziamenti “azzardati” ai soci, privi di garanzie e di prospettive di rientro, integrano la bancarotta dissipativa anche senza prova del danno, mentre ai sindaci inerti può residuare, in assenza di dolo, la sola bancarotta semplice. E Cass. pen., Sez. V, n. 21860/2024 ha chiarito che anche la prima operazione di una società appena costituita può essere distrattiva, perché il pericolo si misura anche in prospettiva futura.

Profilo tipico di questa qualificazione: atti dispositivi senza contropartita per l’impresa, verso soggetti vicini all’amministratore, compiuti quando l’impresa mostrava già segnali di squilibrio e non giustificati da una documentazione coeva.

Seconda strada: la bancarotta fraudolenta documentale

In cosa consiste

Art. 322, comma 1, lett. b), CCII. La norma tutela l’interesse dei creditori a una ricostruzione affidabile del patrimonio e degli affari dell’impresa. La giurisprudenza distingue da anni due ipotesi con regimi psicologici diversi, e questa distinzione è diventata negli ultimi due anni uno dei motivi di annullamento più frequenti in Cassazione:

• la documentale “specifica”: sottrazione, distruzione, falsificazione delle scritture, cui la giurisprudenza equipara l’omessa tenuta totale o l’occultamento. Richiede il dolo specifico, cioè lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori;
• la documentale “generica”: tenuta delle scritture in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. Basta il dolo generico, cioè la consapevolezza che l’irregolare tenuta renderà impossibile o molto difficile la ricostruzione.

Quando ha senso che venga contestata: tre scenari

1. Contabilità interrotta negli ultimi mesi o anni. È l’ipotesi più diffusa: l’impresa continua a operare, ma i libri non vengono più aggiornati. Qui la qualificazione come fraudolenta passa necessariamente dalla prova del dolo specifico (Cass. pen., Sez. V, 17 aprile 2025, n. 20234, dep. 29 maggio 2025; Cass. pen., Sez. V, n. 34044/2025).
2. Scritture tenute ma inattendibili. Registrazioni lacunose, fatture mancanti, magazzino non riconciliato, movimenti bancari non annotati: la figura è la generica, con dolo generico.
3. Scritture non consegnate al curatore. Se l’imprenditore non consegna, la condotta può essere letta come occultamento (specifica), con tutte le conseguenze sul dolo. Continuare l’attività d’impresa senza tenere la contabilità è stato considerato un indice significativo del dolo specifico (Cass. pen., Sez. V, 19 aprile 2025, n. 21006, dep. 9 giugno 2025).

Come si accerta in sintesi

Il curatore riferisce sullo stato delle scritture e sulla possibilità di ricostruire il patrimonio. Va soppesato un dato spesso trascurato: la ricostruzione deve essere impossibile o comunque particolarmente difficoltosa con l’ordinaria diligenza. Se il curatore è riuscito comunque a ricostruire gli affari, magari grazie agli estratti conto o alla documentazione fiscale, l’offesa tipica della generica si ridimensiona.

Vantaggi (per la difesa) motivati

L’elemento dirimente è la corretta individuazione della variante contestata. Le pronunce del 2025 hanno annullato più condanne in cui il giudice di merito aveva “mescolato” le due ipotesi: contestazione di irregolare tenuta, ma motivazione fondata sull’omessa tenuta o sulla mancata consegna, oppure condanna per omessa tenuta senza alcuna motivazione sul dolo specifico (Cass. pen., Sez. V, n. 18867/2025; Cass. pen., n. 30249/2025; Cass. pen., Sez. V, 10 novembre 2025, n. 36575). Quando la motivazione confonde omessa tenuta e tenuta irregolare, la condanna è esposta all’annullamento: è un argomento da coltivare fin dal primo grado, perché in Cassazione arriva solo se è stato posto prima.

Inoltre, in assenza di dolo, il fatto degrada nella bancarotta semplice documentale (art. 323 CCII), con pena da sei mesi a due anni.

Rischi e svantaggi onesti

A fronte di questo vantaggio, la documentale ha due insidie. La prima: è spesso contestata insieme alla patrimoniale, e la mancanza di scritture rende più difficile dimostrare che i beni non rinvenuti hanno avuto una destinazione lecita. La seconda: per l’amministratore formale, la giurisprudenza non richiede che abbia voluto le singole manipolazioni, ma che abbia accettato il rischio concreto della loro realizzazione (Cass. pen., Sez. V, n. 11968/2024). La “testa di legno” che non ha mai visto i libri non è quindi automaticamente al riparo.

Pronunce a supporto

Cass. pen., Sez. V, 9 luglio 2025, n. 24313, ha ripercorso il discrimen tra documentale specifica (distruzione, occultamento intenzionale, mancata redazione) e generica, ricordando che anche la distruzione o falsificazione parziale integra la figura specifica.

Profilo tipico di questa qualificazione: impresa che ha continuato a operare senza contabilità o con contabilità inaffidabile, scritture non consegnate al curatore, patrimonio non ricostruibile dagli atti.

Terza strada: la bancarotta preferenziale e il confine con la semplice

In cosa consiste

Art. 322, comma 3, CCII: reclusione da uno a cinque anni per l’imprenditore che, prima o durante la procedura, a scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Il bene protetto non è l’integrità del patrimonio, ma la par condicio creditorum: il denaro esce per estinguere un debito vero, ma lo fa saltando la fila.

Il dolo è specifico: occorre lo scopo di favorire un creditore, accettando il danno per gli altri. Non risponde di preferenziale, per difetto dell’elemento soggettivo, chi paga un creditore con il fine prevalente di salvare l’impresa o di evitare un’istanza di liquidazione, secondo un orientamento risalente ma costantemente richiamato (Cass. pen., Sez. V, 5 marzo 2014, n. 16983).

Sullo sfondo sta la bancarotta semplice (art. 323 CCII: reclusione da sei mesi a due anni), che punisce condotte imprudenti o colpose: spese personali eccessive, operazioni di grave imprudenza per ritardare l’apertura della procedura, aggravamento del dissesto per aver omesso di richiedere tempestivamente l’apertura di uno strumento di regolazione della crisi, irregolare tenuta delle scritture senza dolo.

Quando ha senso: tre scenari

1. Pagamento di un fornitore “amico” o strategico in piena insolvenza, mentre altri creditori restano insoddisfatti.
2. Restituzione ai soci di finanziamenti a titolo di mutuo. Qui la giurisprudenza del 2025 si è divisa, ed è il punto più delicato dell’intero confronto. Un orientamento ritiene che il rimborso di somme versate come vero prestito, pur postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c., integri la preferenziale, perché estingue un credito reale (Cass. pen., n. 23813/2025, 25 giugno 2025, che però qualifica come distrazione la restituzione di versamenti in conto capitale). Un altro orientamento, valorizzato da Cass. pen., Sez. V, n. 1923/2025 e da Cass. pen., Sez. V, 24 luglio 2025, n. 27259, guarda alla situazione della società al momento del versamento: se il socio ha “finanziato” quando la società era in grave squilibrio, quel denaro è sostanzialmente capitale di rischio e la sua restituzione è distrazione.
3. Compensi dell’amministratore prelevati in piena crisi. Il criterio discretivo individuato dalla giurisprudenza è la congruità: il compenso adeguato al lavoro prestato, anche se prelevato in violazione della par condicio, porta verso la preferenziale; il prelievo incongruo o privo di una causa creditoria effettiva porta verso la distrazione. La presenza di una delibera assembleare è rilevante ma non decisiva: la sua assenza è un indice di fraudolenza, la sua presenza può essere solo apparente.

Come si esegue in sintesi (la riqualificazione)

In termini difensivi, “percorrere” questa strada significa dimostrare tre elementi: l’esistenza di un credito reale, liquido ed esigibile; la sua congruità; l’assenza di una finalità di spoliazione. La prova passa da contratti, delibere, estratti conto, dichiarazioni fiscali coeve, e – nel caso dei soci – dalla ricostruzione della situazione finanziaria della società al momento del versamento.

Vantaggi motivati

La differenza non è solo terminologica. La pena massima scende da dieci a cinque anni; di conseguenza il termine di prescrizione ordinario scende da dieci a sei anni (sette anni e sei mesi con le interruzioni). In più, l’art. 324 CCII esclude la preferenziale e la semplice per i pagamenti e le operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di accordi di ristrutturazione omologati, degli accordi in esecuzione del piano attestato, del concordato minore omologato, e per i finanziamenti autorizzati dal giudice ai sensi degli artt. 99, 100 e 101 CCII.

Rischi e svantaggi onesti

Va soppesato con franchezza che l’esenzione dell’art. 324 non copre la bancarotta fraudolenta patrimoniale: inserire una posta distrattiva in un piano non la rende lecita (in questo senso, già sotto il vecchio art. 217-bis, Cass. pen., Sez. V, 1° dicembre 2016, n. 51277). E il dolo specifico della preferenziale non è sempre un vantaggio: se il pagamento è stato fatto al creditore più vicino all’amministratore, o all’amministratore stesso, l’accusa tenderà a leggerlo come distrazione, perché chi paga se stesso non “favorisce un creditore”, si appropria del patrimonio comune.

Profilo tipico di questa qualificazione: uscita di denaro a fronte di un credito reale, documentato e congruo, eseguita in violazione dell’ordine dei creditori ma senza spoliazione dell’impresa.

Una variante da non dimenticare: la bancarotta post-concorsuale

Il comma 2 dell’art. 322 punisce con la stessa pena della patrimoniale i fatti commessi dopo l’apertura della procedura. Il caso più insidioso non è la sottrazione di beni già inventariati, ma l’attività che l’imprenditore persona fisica intraprende dopo la sentenza: i ricavi che eccedono quanto necessario al mantenimento proprio e della famiglia spettano alla procedura, e il loro mancato conferimento è stato qualificato come bancarotta fraudolenta patrimoniale post-fallimentare (Cass. pen., Sez. V, 27 marzo 2024, n. 12730). È un’ipotesi che va tenuta presente da chi, dopo la liquidazione, riparte con una nuova partita IVA.

Le figure contigue: il dissesto causato con reati societari o con operazioni dolose

Nelle società il confronto non si esaurisce nelle tre strade appena esaminate. L’art. 329, comma 2, CCII prevede due ipotesi di bancarotta impropria che non richiedono una distrazione in senso stretto né un’alterazione delle scritture, e che per questo vengono spesso contestate in alternativa o in aggiunta.

La prima punisce con le pene della bancarotta fraudolenta gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori che hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto commettendo alcuno dei reati societari richiamati dalla norma: false comunicazioni sociali, indebita restituzione dei conferimenti, illegale ripartizione degli utili, operazioni in pregiudizio dei creditori, formazione fittizia del capitale e le altre figure elencate. Qui il nesso causale con il dissesto torna a essere necessario: a differenza della bancarotta patrimoniale, l’accusa deve dimostrare che il reato societario ha prodotto o aggravato il dissesto. Il caso tipico è il bilancio che occulta perdite e consente alla società di continuare a operare e a indebitarsi quando avrebbe dovuto fermarsi.

La seconda riguarda chi ha cagionato il dissesto con dolo o per effetto di operazioni dolose. La giurisprudenza vi riconduce condotte che, pur non consistendo in sottrazioni di beni, violano sistematicamente i doveri di gestione: l’omesso versamento protratto di imposte e contributi che genera un debito crescente e insostenibile, le operazioni infragruppo che trasferiscono il rischio su una sola società, gli investimenti manifestamente sproporzionati. Anche qui l’elemento dirimente è il nesso causale con il dissesto, che la difesa può contestare dimostrando che la crisi aveva altre cause, di mercato o finanziarie.

A fronte di una contestazione di questo tipo, va soppesato che la difesa si sposta: non si discute più soltanto della destinazione di un bene, ma della ricostruzione economica dell’intera vicenda d’impresa, e le consulenze tecniche diventano il cuore del processo.

Le circostanze e le pene accessorie: ciò che cambia a valle della qualificazione

La qualificazione non determina solo la cornice edittale, ma anche il gioco delle circostanze previsto dall’art. 326 CCII, che riproduce l’art. 219 l.fall. Le pene sono aumentate fino alla metà se il fatto ha cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità e se sono stati commessi più fatti tra quelli previsti dalle norme sulla bancarotta; l’aumento opera anche quando il colpevole ha esercitato un’impresa commerciale nonostante l’inabilitazione. All’opposto, se il danno cagionato è di speciale tenuità, le pene sono ridotte fino a un terzo.

Il rilievo pratico è doppio. Da un lato, la riqualificazione anche di una sola operazione da fraudolenta a preferenziale o semplice può incidere sulla sussistenza dell’aggravante dei più fatti e sulla misura del danno complessivo. Dall’altro, la valutazione del danno va compiuta con riferimento alla singola operazione e al suo peso rispetto alla procedura, ciò che rende utile documentare con precisione gli importi e le eventuali restituzioni.

Quanto alle pene accessorie, la formula dell’art. 322, comma 4, CCII (“fino a dieci anni”) recepisce l’intervento della Corte costituzionale del 2018 sulla durata fissa prevista dalla legge fallimentare: la durata va oggi commisurata al caso concreto. Per un imprenditore o un amministratore che intenda proseguire un’attività economica, l’inabilitazione e l’incapacità a ricoprire uffici direttivi possono pesare quanto la pena principale, e rientrano a pieno titolo nella valutazione delle opzioni.

Le qualificazioni alla prova dei conti

Le simulazioni che seguono sono ipotesi dimostrative costruite a tavolino, non casi reali. Usano gli stessi dati di partenza e li fanno passare attraverso le diverse qualificazioni, per mostrare quanto cambia l’esito a parità di fatto.

Dati comuni. Una s.r.l. ipotetica viene dichiarata in liquidazione giudiziale con sentenza del 14 marzo 2025. Il curatore accerta un passivo di 1.187.340 € a fronte di un attivo realizzabile stimato in 412.600 €. Nella relazione segnala quattro operazioni:

• (A) il 12 ottobre 2023 l’amministratore restituisce al socio di maggioranza 38.740 €, somma che il socio aveva versato nel febbraio 2023, quando il patrimonio netto era già negativo;
• (B) tra gennaio e giugno 2024 l’amministratore preleva a titolo di compenso 26.350 €, senza delibera assembleare; nei due esercizi precedenti il compenso deliberato era di 2.800 € al mese;
• (C) il 3 dicembre 2024 la società paga 17.920 € a un fornitore di materie prime, mentre gli altri fornitori restano insoddisfatti;
• (D) dall’aprile 2024 la contabilità non viene più aggiornata, pur proseguendo l’attività fino alla sentenza.

Simulazione 1 – Il rimborso al socio (operazione A)

Se qualificato come distrazione. La tesi accusatoria richiama Cass. n. 1923/2025 e n. 27259/2025: il versamento del febbraio 2023 è avvenuto in pieno squilibrio, quindi ha natura sostanziale di capitale di rischio; restituirlo significa sottrarre 38.740 € alla garanzia dei creditori. Cornice: da tre a dieci anni. Prescrizione ordinaria: dieci anni dalla sentenza, quindi 14 marzo 2035; con gli atti interruttivi il termine massimo si allunga di un quarto, fino al 14 settembre 2037 (salvi i periodi di sospensione, la cui disciplina è stata più volte modificata e va verificata sulla data del fatto).

Se qualificato come preferenziale. La tesi difensiva richiama l’orientamento espresso da Cass. n. 23813/2025: se il versamento era un mutuo documentato (contratto, scadenza, interessi, annotazione in bilancio come debito), la sua restituzione estingue un credito reale, sia pure postergato, e viola la par condicio senza spogliare l’impresa. Cornice: da uno a cinque anni. Prescrizione ordinaria: sei anni, quindi 14 marzo 2031; con le interruzioni, 14 settembre 2032.

Esito. A parità di fatto, la differenza tra le due qualificazioni vale cinque anni di pena massima e circa cinque anni di termine prescrizionale. L’elemento dirimente è la prova documentale della natura del versamento e della situazione finanziaria al momento del versamento, non al momento della restituzione.

Simulazione 2 – Il compenso dell’amministratore (operazione B)

Il compenso deliberato negli esercizi precedenti porta a un parametro di 2.800 € × 6 mesi = 16.800 €. Il prelievo effettivo è di 26.350 €, con un’eccedenza di 9.550 € (circa il 57% in più).

Lettura accusatoria. Senza delibera e senza parametri di congruità, l’intero importo di 26.350 € viene contestato come distrazione.

Lettura difensiva. Si documentano l’attività effettivamente svolta, l’impegno orario, i compensi pregressi e quelli di mercato per imprese analoghe. Se si dimostra la congruità di 16.800 €, per questa parte la condotta si sposta verso la preferenziale (con il dolo specifico ancora da provare); l’eccedenza di 9.550 € resta esposta alla lettura distrattiva, ma su un importo ridotto a poco più di un terzo del contestato.

Esito. Il rovescio della medaglia è che la lettura “parziale” non è automatica: il giudice può ritenere l’intero prelievo privo di causa se manca qualsiasi base creditoria. La difesa regge solo se la causa del credito è provata prima della sua congruità.

Simulazione 3 – Il pagamento al fornitore e la contabilità (operazioni C e D)

Operazione C. Il pagamento di 17.920 € a fronte di un debito reale è il caso scolastico di possibile preferenziale. La difesa può sostenere che la fornitura era indispensabile per proseguire l’attività e che lo scopo era la sopravvivenza dell’impresa, non il favore verso quel creditore (Cass. n. 16983/2014). Se invece si dimostra il dolo specifico, l’importo – pari a circa l’1,5% del passivo – può essere speso per l’attenuante del danno di speciale tenuità prevista dall’art. 326 CCII, che consente una diminuzione fino a un terzo.

Operazione D. Undici mesi di contabilità non aggiornata con attività in corso. Qualificazione come documentale specifica (omessa tenuta): serve il dolo specifico, e la prosecuzione dell’attività senza scritture è stata letta come indice di quello scopo (Cass. n. 21006/2025). Se il curatore ha però ricostruito il movimento degli affari tramite gli estratti bancari e le fatture elettroniche, e manca la prova dello scopo, la condotta può degradare nella bancarotta semplice documentale: da sei mesi a due anni, prescrizione ordinaria di sei anni.

Esito complessivo. Se tutte e quattro le operazioni vengono qualificate come fraudolente, scatta l’aggravante dei più fatti di bancarotta dell’art. 326 CCII. Se due su quattro vengono riqualificate come preferenziale o semplice, cambiano insieme la pena base, gli aumenti e la prescrizione di ciascun capo.

Il confronto in tabella

La tabella riassume le differenze tra le figure esaminate. I termini di prescrizione indicati sono quelli ordinari (art. 157 c.p.) e massimi con interruzione (art. 161 c.p.), decorrenti dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale; restano salve le cause di sospensione e le aggravanti che incidono sul calcolo. Le uniche spese indicate sono quelle processuali previste dalla legge a carico del condannato (art. 535 c.p.p.), comuni a tutte le figure.

I criteri per capire dove cade il proprio caso

Non esiste un algoritmo, ma esistono domande che orientano. Il ragionamento è condizionale: se la situazione presenta una certa caratteristica, la qualificazione tende in una direzione; se ne presenta un’altra, l’ago si sposta.

Primo criterio: esisteva un credito reale? Se l’uscita di denaro estingueva un debito documentato, liquido ed esigibile, la qualificazione tende alla preferenziale; se il denaro è uscito senza una causa creditoria dimostrabile, la lettura distrattiva è quasi obbligata. È il primo livello dell’analisi, e viene prima di qualunque discussione sulla congruità.

Secondo criterio: chi ha ricevuto il denaro? Se il beneficiario è un terzo estraneo, la preferenziale è una lettura plausibile; se il beneficiario è l’amministratore stesso, un suo familiare o una società a lui riconducibile, la giurisprudenza tende a vedere un’appropriazione del patrimonio comune e quindi una distrazione. Va soppesato il legame, non solo il titolo formale del pagamento.

Terzo criterio: in che condizioni era l’impresa al momento dell’atto? Un atto dispositivo compiuto quando l’impresa era solida, con patrimonio capiente e prospettive credibili, fatica a integrare il pericolo concreto richiesto dalla giurisprudenza più recente. Lo stesso atto, compiuto in piena zona di rischio penale, cambia natura. Per i finanziamenti dei soci, conta la situazione al momento del versamento.

Quarto criterio: le scritture consentono di ricostruire gli affari? Se il curatore ha potuto ricostruire patrimonio e movimenti, anche con fatica, la documentale generica perde forza; se le scritture mancano del tutto, il terreno si sposta sulla documentale specifica e sulla prova del dolo specifico. In entrambi i casi, la contestazione deve indicare con precisione quale variante si imputa.

Quinto criterio: l’atto era inserito in un percorso di regolazione della crisi? Se il pagamento o il finanziamento era previsto da un piano attestato, da un accordo di ristrutturazione omologato, da un concordato o era stato autorizzato dal giudice, l’art. 324 CCII può escludere preferenziale e semplice; non protegge, però, dalla fraudolenta patrimoniale.

Su questi criteri si innesta un profilo che attraversa tutte le opzioni: la qualificazione scelta nella prima fase del procedimento tende a sedimentarsi negli atti e a condizionare i gradi successivi. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, cassazionista ed Esperto Negoziatore della crisi d’impresa, imposta la questione qualificatoria fin dal primo atto proprio perché è la stessa che, se necessario, dovrà essere sostenuta davanti alla Corte di cassazione.

Le domande di chi è indeciso

La qualificazione può cambiare durante il processo? Sì. Il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella dell’imputazione (art. 521 c.p.p.), purché l’imputato abbia potuto difendersi sul punto; e la Cassazione, quando i fatti sono accertati, può riqualificare direttamente, come è accaduto in più pronunce recenti che hanno trasformato una distrazione in preferenziale. Il rovescio della medaglia è che la riqualificazione può operare anche in senso sfavorevole: una preferenziale contestata può essere letta come distrazione se emerge che il creditore era l’amministratore stesso.

Se restituisco oggi le somme, il reato scompare? No. Il reato si perfeziona con l’atto e con l’apertura della procedura; la restituzione successiva non cancella l’illecito, come ha ribadito la Cassazione a proposito di un prezzo pagato solo dopo le sollecitazioni della curatela (Cass. n. 3202/2024). Può tuttavia pesare sul trattamento sanzionatorio, sulle attenuanti, sulla valutazione del danno e sulle scelte dei riti alternativi.

Ero solo un prestanome: rischio davvero? Dipende. Per la patrimoniale occorre dimostrare che l’amministratore formale fosse consapevole delle distrazioni o ne abbia accettato il rischio; per la documentale la giurisprudenza è più rigorosa, ma esige comunque la prova di una rappresentazione concreta della possibile alterazione contabile (Cass. n. 11968/2024) e respinge le presunzioni fondate solo sulla carica (Cass. n. 36575/2025).

Un’operazione di cinque o sei anni fa può ancora contare? Sì, perché il fatto rileva in qualsiasi momento sia stato commesso (Sez. Un. n. 22474/2016) e la prescrizione decorre dalla sentenza di apertura. Ma più l’atto è lontano dalla crisi, più diventa difficile per l’accusa dimostrare il pericolo concreto per i creditori: il tempo, che non fa decorrere la prescrizione, lavora comunque sulla prova dell’offensività.

Cosa succede se nel frattempo avevo avviato una composizione negoziata o un piano? Gli atti compiuti in esecuzione degli strumenti indicati dall’art. 324 CCII, o autorizzati dal giudice, sono esclusi dalla preferenziale e dalla semplice. Resta però esposto alla fraudolenta patrimoniale qualunque atto che, per sua natura, sia distrattivo, anche se inserito in un piano.

Il procedimento penale parte automaticamente con la liquidazione giudiziale? Non in modo automatico, ma di fatto molto spesso. Il curatore deve redigere una relazione sulle cause del dissesto e sulle responsabilità degli organi sociali, che viene trasmessa al pubblico ministero; quando emergono operazioni anomale o scritture mancanti, l’iscrizione del procedimento è la conseguenza ordinaria. Per questo il momento più utile per ragionare sulla qualificazione è quello che precede la relazione: i chiarimenti forniti al curatore, con i documenti a supporto, possono orientare fin dall’inizio la lettura di un’operazione verso la figura corretta, evitando che una preferenziale venga presentata come distrazione solo perché mancava un contratto o una delibera nel fascicolo della procedura.

Le pronunce che orientano la qualificazione

Le pronunce che seguono sono raggruppate secondo l’opzione che contribuiscono a chiarire. I principi sono riformulati e non riproducono le massime ufficiali.

Sul terreno comune

• Cass. pen., Sez. Un., n. 22474/2016. Per la bancarotta patrimoniale non serve un nesso causale tra la distrazione e il dissesto: conta il depauperamento dell’impresa a vantaggio di impieghi estranei. È la base di ogni contestazione relativa a fatti lontani nel tempo.
• Cass. pen., Sez. V, 26 maggio 2023, n. 33810. Tra l’art. 216 l.fall. e l’art. 322 CCII c’è piena continuità normativa; l’applicazione della vecchia norma ai fallimenti anteriori non è peggiorativa. Consente di usare tutta la giurisprudenza formata sulla legge fallimentare.
• Cass. pen., Sez. V, 18 marzo 2025, n. 10751. Le dichiarazioni rese dall’imprenditore al curatore sono utilizzabili nel processo penale. Il colloquio con la curatela è quindi un passaggio difensivo, non una formalità.

Sulla bancarotta fraudolenta patrimoniale

• Cass. pen., Sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414 (dep. 19 aprile 2024). Il reato è di pericolo concreto: il giudice deve verificare, anche tramite gli indici di fraudolenza, se l’atto fosse idoneo a compromettere la garanzia dei creditori. Offre alla difesa il parametro dell’offensività reale.
• Cass. pen., Sez. V, 14 febbraio 2024, n. 28941 (dep. 17 luglio 2024). Non basta constatare il distacco patrimoniale; occorre valutarne la qualità e il reale peso economico rispetto alle ragioni creditorie. Ha annullato una condanna per difetto di motivazione su questo punto.
• Cass. pen., Sez. V, n. 21860/2024. Anche un atto compiuto agli inizi della vita sociale può essere distrattivo, perché il pericolo per i creditori va apprezzato anche in prospettiva. Limita l’argomento difensivo dell’assenza di creditori al momento dell’atto.
• Cass. pen., Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 20096. Finanziamenti ai soci privi di garanzie e di ragionevole rientro integrano la dissipazione; per i sindaci inerti senza dolo residua la bancarotta semplice. Utile per distinguere i ruoli dei diversi organi sociali.
• Cass. pen., Sez. V, n. 3202/2024. Il pagamento tardivo e parziale del prezzo, sollecitato dal curatore, non elimina la natura distrattiva di una cessione di macchinari. Rilevante per chi confida nella restituzione successiva.
• Cass. pen., Sez. V, n. 35403/2025 (15-29 ottobre 2025). Ribadisce il pericolo concreto e censura le motivazioni che si limitano ad aderire alla sentenza di primo grado senza verificare l’offensività. Argomento spendibile in appello e in Cassazione.
• Cass. pen., Sez. V, n. 18867/2025. Per la distrazione lo stato di insolvenza al momento dell’atto è irrilevante: basta la consapevolezza di ridurre la garanzia dei creditori. Nella stessa pronuncia, annullamento per la documentale da omessa tenuta, priva di motivazione sul dolo specifico.
• Cass. pen., Sez. V, 1° giugno 2026, n. 20129. Collega la natura di pericolo concreto al dolo generico, senza necessità della consapevolezza dell’insolvenza né dello scopo di pregiudicare i creditori. Conferma l’orientamento più recente.

Sulla bancarotta fraudolenta documentale

• Cass. pen., Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 11968. Per l’amministratore solo formale basta la rappresentazione della significativa possibilità di alterazioni fraudolente, unita all’omesso controllo. Delimita la difesa del prestanome.
• Cass. pen., Sez. V, 17 aprile 2025, n. 20234 (dep. 29 maggio 2025). L’omessa tenuta della contabilità integra la fraudolenta solo con la prova del dolo specifico. Base degli annullamenti per difetto di motivazione sullo scopo.
• Cass. pen., Sez. V, 19 aprile 2025, n. 21006 (dep. 9 giugno 2025). La prosecuzione dell’attività senza tenere la contabilità può essere indice del dolo specifico. Mostra all’accusa come provare lo scopo e alla difesa cosa contrastare.
• Cass. pen., Sez. V, 9 luglio 2025, n. 24313. Ripercorre la distinzione tra documentale specifica e generica, includendo nella prima anche la distruzione o falsificazione parziale. Utile per verificare la correttezza dell’imputazione.
• Cass. pen., Sez. V, n. 34044/2025. Annulla con rinvio una condanna per omessa tenuta triennale nella quale il giudice di merito aveva confuso omessa e irregolare tenuta. Conferma l’orientamento sul dolo specifico.
• Cass. pen., n. 30249/2025. Occultamento, omessa tenuta e irregolare annotazione vanno qualificati separatamente, con il rispettivo regime psicologico. Rilevante nei casi di contestazione “a grappolo”.
• Cass. pen., Sez. V, 10 novembre 2025, n. 36575. Vieta di sostituire la prova del dolo con presunzioni legate alla carica; in assenza di dolo il fatto può rilevare come bancarotta semplice documentale. Argomento centrale per gli amministratori formali.

Sulla bancarotta preferenziale e sul confine con la distrazione

• Cass. pen., Sez. V, n. 1923/2025. La restituzione ai soci di somme versate in un periodo di grave squilibrio finanziario, che le rende sostanzialmente conferimenti, integra la distrazione. Sposta l’attenzione sul momento del versamento.
• Cass. pen., Sez. V, 24 luglio 2025, n. 27259. Rafforza lo stesso orientamento, valorizzando l’art. 2467 c.c. e la situazione di crisi conclamata al momento del finanziamento. Rilevante per i soci-finanziatori.
• Cass. pen., n. 23813/2025 (25 giugno 2025). La restituzione di versamenti in conto capitale è distrazione; quella di versamenti a titolo di mutuo è preferenziale. È il punto di appoggio per la riqualificazione difensiva.
• Cass. pen., Sez. V, 5 marzo 2014, n. 16983. Il dolo specifico della preferenziale manca quando il pagamento mira principalmente a salvare l’impresa. Orientamento risalente ma ancora richiamato nei protocolli investigativi.
• Cass. pen., Sez. V, 1° dicembre 2016, n. 51277. L’esenzione per gli atti esecutivi degli strumenti di regolazione della crisi (oggi art. 324 CCII) non si estende alla bancarotta fraudolenta patrimoniale. Segna il limite delle protezioni legate ai piani.

Sulla bancarotta post-concorsuale

• Cass. pen., Sez. V, 27 marzo 2024, n. 12730. I ricavi di una nuova attività dell’imprenditore dichiarato fallito, eccedenti il necessario per il mantenimento, spettano alla procedura; il mancato conferimento è bancarotta fraudolenta patrimoniale. Rilevante per chi riprende a lavorare dopo la liquidazione.

Cosa può fare lo Studio Monardo

In un procedimento per bancarotta la scelta decisiva è quella della qualificazione, e va compiuta sui documenti prima che sulle argomentazioni. Lo Studio lavora su strumenti concreti:

1. Analizziamo la relazione del curatore voce per voce, individuando per ogni operazione contestata quale figura viene ipotizzata e su quali documenti si fonda.
2. Ricostruiamo i flussi finanziari con lo staff di commercialisti: estratti conto, bilanci, dichiarazioni, fatture elettroniche, per verificare se ogni uscita aveva una causa creditoria reale.
3. Verifichiamo la natura dei versamenti dei soci, ricostruendo la situazione patrimoniale della società al momento di ciascun versamento, che è il dato su cui la giurisprudenza del 2025 fonda la distinzione tra distrazione e preferenziale.
4. Documentiamo la congruità dei compensi dell’organo amministrativo con parametri oggettivi: compensi storici, impegno effettivo, valori di mercato per imprese comparabili.
5. Valutiamo quale qualificazione regge davanti al giudice nel caso specifico, soppesando pena, prescrizione, prova del dolo e rischio di riqualificazione peggiorativa.
6. Esaminiamo lo stato delle scritture contabili e la loro effettiva capacità di consentire la ricostruzione, per contestare l’eventuale confusione tra documentale specifica e generica.
7. Prepariamo l’imprenditore al colloquio con il curatore e all’interrogatorio, consapevoli che le dichiarazioni rese alla curatela sono utilizzabili nel processo.
8. Verifichiamo l’applicabilità dell’esenzione dell’art. 324 CCII agli atti compiuti in esecuzione di piani, accordi, concordati o autorizzati dal giudice.
9. Calcoliamo i termini di prescrizione per ciascun capo, nelle diverse ipotesi qualificatorie, tenendo conto di aggravanti, interruzioni e sospensioni.
10. Seguiamo il procedimento in tutti i gradi, dall’udienza preliminare fino al ricorso per cassazione, con la stessa linea difensiva.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

In una materia come questa, la continuità di strategia fino in Cassazione è il punto su cui si regge tutto il resto: la qualificazione sostenuta nella prima memoria è la stessa che dovrà essere difesa nel ricorso per cassazione, dove le questioni di corretta qualificazione giuridica del fatto e di motivazione sul dolo e sull’offensività trovano la sede naturale. Lo stesso difensore segue la stessa linea, dalla relazione del curatore all’ultimo grado di giudizio, senza cambiare mani quando la posta si alza. A questo si affianca la qualifica di Esperto Negoziatore, che consente di leggere gli atti compiuti durante la crisi anche con lo sguardo di chi conosce dall’interno gli strumenti di composizione e di regolazione.

Avvocati e commercialisti lavorano insieme sullo stesso fascicolo: la ricostruzione contabile e l’argomentazione giuridica nascono insieme, perché in una bancarotta i numeri sono già la difesa.

In chiusura

La bancarotta fraudolenta nella liquidazione giudiziale si configura quando un atto dispositivo o una gestione delle scritture, valutati nel momento in cui sono stati compiuti, hanno messo concretamente in pericolo le ragioni dei creditori e sono sorretti dal dolo richiesto dalla singola figura. Ma lo stesso fatto può essere distrazione, preferenziale, documentale specifica o generica, semplice, e ognuna di queste etichette porta con sé una pena, una prescrizione e una difesa diverse. La scelta della qualificazione dipende dal caso concreto, e sbagliarla costa tempo, anni di prescrizione e margini di difesa che poi non si recuperano.

Lo Studio Monardo è attrezzato per questa materia perché essa unisce due competenze certificate dell’Avvocato: quella di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, che consente di leggere gli atti della crisi con gli strumenti di chi la gestisce, e quella di avvocato cassazionista, che garantisce una linea difensiva unica fino al giudizio di legittimità. A queste si aggiunge il lavoro congiunto con i commercialisti dello staff, indispensabile per ricostruire ogni flusso contestato.

📩 Se il curatore ha già segnalato un’operazione o temi che possa farlo, non aspettare la chiusura delle indagini: i contatti dello Studio Monardo sono proprio qui sotto, in fondo all’articolo.